Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4026/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2012 0002460
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004026 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000595 /2012
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eliseo ,
CONSTRUCCIONES PAI SA , O Y C COMPOSTELA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO ANTONIO
IGLESIAS GANDARELA , JOSE FERNANDO AREA TORRES
PROCURADOR: ALEJANDRA FREIRE RIANDE
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004026/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Paula Ron
Álvarez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 230/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000595/2012, seguidos a instancia de O Y
C COMPOSTELA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Eliseo , CONSTRUCCIONES PAI SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª O Y C COMPOSTELA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Eliseo , CONSTRUCCIONES PAI SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 230 /2017, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Eliseo vino prestando servicios como albañil para la empresa OYC COMPOSTELA S.L. en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción desde el día 29 de agosto de 2005, con un salario prorrata de 1030,02€. La empresa CONSTRUCCIONES PAI S.A. contrató con la mencionada trabajos de albañilería en la ejecución de 39 viviendas, 11 unifamiliares en la Avda. Josep Ferrer i Domingo de Rubí./

SEGUNDO .- El trabajador recibió la siguiente formación: entrega de una documentación genérica en fecha 5 de febrero de 2003 por el técnico de prevención de riesgos laborales de CONSTRUCCIONES PAI en una obra en que ésta era también contratista principal y curso teórico práctico impartido por OYC COMPOSTELA S.L. en fecha 29 de agosto de 2005 sobre la prevención de riesgos laborales y la seguridad en la obra. APPLUS elaboró para CONSTRUCCIONES PAI S.A. un plan de seguridad y salud de la obra en que tuvo lugar el accidente que fue asumido por OYC COMPOSTELA. en el que se prevé la siguiente medida de protección en relación con las cubiertas: el riesgo de caída de altura se controlará instalando redes de horca y manteniendo los andamios metálicos apoyados de construcción del cerramiento. En la coronación de los mismos, bajo cota de alero (o canalón) y sin dejar separación con la fachada, se dispondrá una plataforma sólida, que sobrepase en un metro la cota límite del alero y como segunda medida se tenderá, unido a dos puntos fuertes instalados en las limatesas, un cable de acero de seguridad en el que anclar el fiador del cinturón de seguridad, durante la ejecución de las labores de cubierta. El 29 de agosto de 2005 OYC COMPOSTELA S.L. entregó al demandante los siguientes EPIs: casco de seguridad, calzado de seguridad, guantes de trabajo, cinturón de seguridad y arnés de seguridad, siéndole también facilitado un sistema anti caída absorvedor de energía unido al arnés./

TERCERO .- El trabajador sufrió en fecha 21 de octubre de 2005 un accidente de trabajo durante la fase de ejecución de cuatro viviendas unifamiliares en hilera en el sector y subsector norte Parcela 02 en Rubi, cuando se encontraba realizando trabajos en la tenaza anclada en la cubierta de una de las viviendas de la obra. Sobre las 16:45 horas, tras acabar la faena de ese día y después de haberse desenganchado del cinturón de seguridad para marcharse y cuando todavía se encontraba en el perímetro de la tenaza, se percató de que había una escoba sobre la cubierta que se encontraba a un metro aproximadamente del nivel de la tenaza y accedió a la cubierta sin el cinturón de seguridad, momento en el que se desequilibró y cayó sobre el faldón inferior de la cubierta colindante, de la vivienda identificada con el número 10, unos 80 centímetros más baja que la anterior, precipitándose de ahí al suelo desde una altura de unos siete metros aproximadamente. En el momento del accidente el trabajador llevaba puesto arnés de seguridad, pero no lo había enganchado a la línea vida de la cubierta. En dicho momento no estaban presentes el encargado ni el jefe de obra de CONSTRUCCIONES PAI S.A. ni técnico de seguridad de APPLUS ni ninguna persona de COMPOSTELA S.L. con responsabilidad en materia de prevención riesgos laborales.

La cubierta en que se produjo el siniestro estaba en fase de remate en el momento del accidente y no era técnicamente posible mantener el sistema de protección colectiva consistente en redes con andamio perimetral o barandillas por la dificultad que ello implicaría para desarrollar los trabajos pendientes en dicho momento.

La red y andamio habían sido retirados unos días antes. En el momento del siniestro existía instalada una línea de vida consistente en una cuerda sujeta a las chimeneas con una abrazadera, de la que colgaban otras cuerdas que caían a las que debían enganchar el arnés los trabajadores. La cuerda contaba con la certificación del proveedor correspondiente./

CUARTO .- El trabajador fue diagnosticado de fractura luxación de C6-C7, fractura D12, fractura de apófisis transversas de L1-L2 y L3, paraplejia en S2 y lesión radicular en C7. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 21 de octubre de 2005 al 13 de junio de 2006, siéndole reconocida por resolución del I.N.S.S. de 29 de agosto de 2006 la incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo. Presentó demanda en reclamación de daños y perjuicios, dictando el Juzgado de lo Social N° 3 Santiago de Compostela sentencia el 17 de febrero de 2015 con la siguiente parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por DON Eliseo contra OYC COMPOSTELA SL, CONSTRUCCIONES PAI SA, APPLUS NOR CONTROL SL, ZURICH SA, CA SER SA y en consecuencia condeno a las demandadas solidariamente a abonar 41.595 euros como indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente laboral sufrido por el demandante el 21 de octubre de 2005 y 15.616,36 euros como intereses hasta la fecha de la presente sentencia, con condena a las entidades aseguradoras a abonar a partir de la presente resolución los intereses del artículo 20 LCS y en el caso de las restantes codemandadas los intereses del artículo 576 LEC . Citada sentencia fue confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 27 de abril de 2016 ./

QUINTO .- Por estos hechos se incoaron en el Juzgado de Instrucción número 5 de Rubí diligencias previas número 827/2006 en virtud de denuncia presentada por el trabajador el 26 de abril de 2006, dictándose auto de procedimiento abreviado, posteriormente revocado tras formalizar contra el mismo recurso de reforma, procediéndose a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones par auto de 31 de agosto de 2010, confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona el 11 de febrero de 2011. La Inspección de Trabajo extendió en fecha 4 de julio de 2016 acta de infracción de seguridad y salud laboral en la que se considera como causa del accidente el acceso por parte del trabajador a una zona del centro de trabajo a recoger un instrumento de trabajo en la que faltaban las medidas de protección colectivas e individuales -se había desenganchado del cinturón de seguridad- que lo protegerían frente al riesgo de caída de altura, considerando infringidos los artículos 14.2 y 17.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales , 3 d) del Real Decreto 773/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los EPI y el articulo 3 d) de la parte C del anexo IV del RD 1627/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, calificando la infracción como grave y proponiendo una sanción de 3000 € a OYC COMPOSTELA S.L. con responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES PAI S.Á. por una infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales con riesgo grave para la integridad física de los trabajadores, proponiendo en fecha 16 de junio de 2006 la imposición de recargo del 40%. Por resolución de 8 de noviembre de 2006 se impuso a la empresa OYC COMPOSTELA S.L. con responsabilidad solidaria de CONSTRUCCIONES PAT S.A. sanción de 3000 €, interponiendo la parte actora reclamación previa y posterior recurso contencioso administrativo que no fue admitido por sentencia de 27 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo contencioso administrativo número 7 de Barcelona . Por resolución del I.N.S5 de fecha 21 de marzo de 2012 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 21 de octubre de 2005 por el trabajador, estableciendo un recargo del 40% con responsabilidad solidaria de OYC COMPOSTELA S.L. y CONSTRUCCIONES PAI S.A. presentando reclamación previa que fue desestimada por resolución de 25 de junio de 2012.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por la empresa OYC COMPOSTELA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERTA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSTRUCCIONES PAT S.A. y DON Eliseo declaro que el porcentaje de recargo aplicable es del 30%, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias derivadas de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al estimar la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por OYC Compostela SL (en adelante, OYC), le condenó al 30% de recargo en la prestación de incapacidad permanente absoluta (IPA) del trabajador codemandado por falta de medidas de seguridad en el trabajo.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), también demandados, interponen suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicitan revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), 14.2 y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), 3.d) del Real Decreto 773/1997 de 30-5 (Disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual) y la disposición 3.b)-C-anexo IV del Real Decreto 1627/1997 de 24-10 (Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción), así como las sentencias que cita, pues las empresas, OYC -como empleadora- y Construcciones PAI SL (en adelante, PAI) -como principal- han incumplido de forma directa su deber general o deuda de seguridad con el trabajador lesionado que es suficiente para la imposición del recargo, sin que ésta radique en analizar si el trabajador o un tercero han contribuído a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o inoportuna, porque la imprudencia del trabajador -menos aún la concurrencia de culpas- no impide el recargo aunque haya de ponderarse para la respectiva cuantificación en definitiva, OYC y PAI no protegieron eficazmente la seguridad del lesionado, al no haber adoptado medida alguna de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura a pesar de que aquél prestaba servicios a 7 metros del suelo, ni en defecto de tales medidas el trabajador hizo uso del equipo de protección individual (EPI) en todo momento, todo lo que excluye reducir al 30% el recargo prestacional del 40% acordado en vía administrativa de conformidad con la propuesta del a Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).

OYC impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) D. Eliseo . prestó servicios para OYC desde el 29-8-2005.

PAI contrató con OYC los trabajos de albañilería relativos a la ejecución de 39 viviendas.

(2) El 5-2-2003 PAI había entregado documentación genérica a D. Eliseo .

El 29-8-2005 OYC le impartió un curso teórico-práctico sobre riesgos laborales y seguridad en la obra y le entregó guantes de trabajo, casco, arnés (con sistema de caída absorbedor de energía), cinturón y calzado de seguridad, APPLUS había elaborado para PAI un plan de seguridad/salud en la obra que fue asumido por OYC, que preveía el riesgo de caía de altura y su control mediante la instalación de redes de horca, mantenimiento de los andamios metálicos apoyados al cerramiento y una plataforma sólida sin separación de la fachada como segunda medida, la instalación de un cable de acero de seguridad unidos a dos puntos fuertes en las limatesas para anclar el fiador del cinturón de seguridad durante la ejecución de labores en las cubiertas.

(3) El 21-10-2005, D. Eliseo después de trabajar en la terraza anclada en la cubierta de una de las viviendas y de desengancharse el cinturón de seguridad, percibió una escoba sobre la cubierta y accedió a ésta sin el cinturón de seguridad, por lo que perdió el equilibrio y cayó sobre una cubierta colindante, más baja que la anterior en unos 80 centímetros, y se precipitó al suelo desde unos 7 metros de altura en tal instante, portaba arnés de seguridad sin enganchar en la línea de vida de la cubierta (cuerda sujeta a las chimeneas con una abrazadera, de la que colgaban otras cuerdas a las que los trabajadores debían enganchar el arnés).

La cubierta en que se produjo el AT estaba en fase de remate de construcción, por lo que la colocación de redes con andamio perimetral o barandillas -retirados días antes- dificultaría los trabajos pendientes.

No estaban presentes el encargado o jefe de obra de PAI, técnico de seguridad de APPLUS ni persona de OYC responsable en materia de prevención y riesgos laborales.

(4) El INSS (r. 29-8-2006) le reconoció la IPA para toda profesión u oficio, por fractura/luxación C6C7, lesión radicular C7, fractura D12, fractura de apófisis transversa L1L2 y L3, paraplejia S2.

(5) En las diligencias penales tramitadas se acordó el sobreseimiento provisional ( autos de 31-8-2010 y 11-2-2011 ).

(6) En vía jurisdiccional se le reconoció indemnización de daños y perjuicios por importe de 41.595 € de principal más intereses ( sentencias de 17-2-2015 y 27-4-2016 ).

(7) El acta de infracción de la ITSS de 4-7-2016 fijó como causa del AT la falta de medidas de protección colectivas e individuales frente al riesgo de caída de altura y consideró infringidos los artículos 14.2 y 17.2 LPRL , 3.d) RD 773/1997 y 3.d)-C-anexo IV RD 1627/1997 calificó la infracción como grave propuso sanción de 3.000 € a OYC con responsabilidad solidaria de PAI y recargo de prestaciones del 40%.

(8) El INSS (rr. 8-11-2006 y 21-3-2012) asumió la propuesta de la ITSS.



TERCERO.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-97 ) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-98 ), también su naturaleza sancionadora -con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000 ), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento - público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss. 21-2-2002 , 22-4-2004 ), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007 ) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...

c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'. No obstante, sigue afirmando ( TS s. 20-10-2014 ) la interpretación restrictiva en la materia.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009 ) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS , por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC -, 15.4 LPRL ), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.



CUARTO.- La aplicación actual de la doctrina expuesta, a la vista de los datos transcritos en el fundamento jurídico 2º, nos lleva a compartir el criterio de instancia: [a] Ya porque la conducta empresarial (traducida en insuficiente formación proporcionada al lesionado ausencia de cualquier representante en el lugar de los hechos al tiempo de ocurrir el siniestro escaso tiempo transcurrido entre el inicio de la prestación de servicios y el evento dañoso omisión de medidas de seguridad colectivas, aunque de difícil ejecución por el estado de la obra cual asumen trabajador e INSS -FD 4º-) resulta atenuada por el comportamiento del lesionado (acceso a la cubierta de una vivienda en construcción sin cinturón de seguridad y con arnés sin enganchar a la 'línea de vida'), pues al ejecutar de tal modo dicha maniobra, quizá confiado en sus facultades físicas, contribuyó sin duda a la causación de sus lesiones a pesar de la previsibilidad del siniestro.

En definitiva, ha de cohonestarse la jurisprudencia ( TS ss. 2-10-2000 , 8-10-2001 , 12-7-2007 ) cuando afirma que '...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', de ahí que el empresario, para enervar su responsabilidad, una vez actualizado el riesgo, haya de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible -lo que no ahora no probó, conforme a lo ya referido-, incluso más allá de las previsiones reglamentarias, sin que incurra en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tanto que es titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos con que está concebida legalmente', con el comportamiento del trabajador en cuanto le resulta imputable la oportuna falta de diligencia en relación con los deberes que también le incumben en materia de seguridad ( art. 5.b , 19.2 ET ó 14 LPRL ).

En definitiva, apreciamos ahora una responsabilidad compartida entre empleadora y operario respecto del evento dañoso laboral de referencia, pues ambas partes resultan deudoras del deber de seguridad previsto y exigible legalmente.

[b] Ya porque la jurisprudencia ( TS s. 14-2-2018 /r. 205-2016) afirma que '... siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional. Por tanto, una vez que mediante sentencia firme (ahora, HP 4º: TSJ Galicia s.

27-4-2016 /r. 3355-2015) se resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador demandado se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar responsabilidad civil por los daños sufridos, y que la causa exclusiva del mismo fue la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa (ahora por concurrencia de culpas, TSJ Galicia s.

27-4-2016 /r. 3355-2015, FD 4º, ff. 444 a 462 FFD 5º y 6º de sentencia), tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba la responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC , en relación con los arts. 9.3 y 24.1 CE ...'.



QUINTO.- Hemos declarado ( TSJ Galicia ss. 18-7-2005 , 24-11-2006 ) que los principios generales en materia de seguridad e higiene han de ser objeto de interpretación y aplicación particularizada conforme a las circunstancias del caso concreto, que es facultad del juez de instancia cuantificar el recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene, no obstante ser revisable en suplicación, y que en la materia ( TS s. 19-1-96 , TTSSJ Andalucía 8-9-2011 , Cataluña 15-3 - 2011, Madrid 31-3-2011 ) el artículo 123 LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que 'la gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje.

Esencialmente, nuestra coincidencia con el criterio de instancia al fijar la causa del siniestro de que se trata, no autoriza variar en este trámite la cuantificación del recargo efectuada por el juzgador 'a quo.



SEXTO.- No procede la imposición de costas que solicita la empresa impugnante, pues la jurisprudencia reitera (por todas, TS 15-11-2017/4173-2015) que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, salvo mala fe procesal o temeridad ahora no apreciables, son titulares del beneficio de justicia gratuita.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Paula Ron Álvarez, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 20 de junio de 2017 en autos nº 595/2012, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.