Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4032/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0002011
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004032 /2018 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000237 /2018
RECURRENTE/S D/ña Begoña
ABOGADO/A: FRANCISCO VARELA MIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004032/2018, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO
VARELA MIGUEZ, en nombre y representación de Begoña , contra la sentencia número 101/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000237/2018, seguidos

a instancia de Begoña frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Begoña presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101/2018, de fecha once de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La actora D. Begoña , nacida el NUM000 /1971, con DNI N° NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de Limpiadora.

Segundo.- Por la actora se solicitó prestación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común.

Por resolución de fecha 8 de enero de 2018 se denegó la referida prestación por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Tercero.- Contra la anterior resolución se interpuso la preceptiva Reclamación Previa interesando la declaración de afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total; pretensión que fue desestimada por resolución de fecha 22 de marzo de 2018, quedando agotada la vía administrativa. Cuarto.- La actora presenta la siguiente patología: Fibromialgia. Trastorno por somatización. Disstimia. Hernias discales C5-C6 y C6-C7.

Discopatía L4-L5. Episodios de sintomatología vertiginosa en estudio. Metarsalgia Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Algias osteoarticulares con balances conservados, sin evidencica exploratria de artritis o radiculopatia activa. Episodios vertiginosos sin datos de exploratorios actuales de agudización, ni evidencia de compromiso neurológico. Quinto.- El informe del EVI es de fecha 3 de enero de 2018. Sexto.- Se fija una Base Reguladora de 467,01C por aceptación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por Dª. Begoña frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviéndolo de las pretensiones formuladas contra el mismo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al demandado INSS con base en que las dolencias que padece la actora, no son constitutivas de incapacidad permanente. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La actora presenta la siguiente patología: Fibromialgia (puntos fibromiálgicos positivos 18/18). Síndrome doloroso crónico refractario. Síndrome de hiperlaxitrud ligamentosa benigna. Trastorno por somatización. Distimia. Raquialgia crónica. Síndrome niiotensivo cérvico- dorsal, Cefalea asociada. Lumbalgia crónica. Hernias discales C5-C6 y C6-C7. Discopatia L4-L5 y LS-SI..

Episodios de sintomatología vertiginosa en estudio. Metatarsalgia mecánica crónica. Neuromas de Morton.

Hipoacusia. Hernia de hiato. Trastorno ansioso-depresivo'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuando el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba pericial ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión -consistente en los informes médicos que obran a los folios 63 y siguientes de los autos, dentro del ramo de prueba de la parte actora-, informes ya valorados por el juzgador de instancia, debiendo prevalecer su criterio valorativo frente al interesado y subjetivo de la parte recurrente.



TERCERO .- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula la parte actora un motivo de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la S .S. (R.D. Lgtvo.

8/2015, de 30 de octubre), ex 137.4 de la L.G.S.S. y artículo 12.2 de la O.M. de 15.04.1969, que definen la incapacidad permanente total, alegando que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia consolidada en cuanto a la aplicación e interpretación del precepto, cuya infracción se denuncia. Añadiendo que la recurrente debe evitar coger pesos, realizar esfuerzos, trabajar en posturas forzadas, así como la bipedestación y deambulación mantenidas, y su profesión de limpiadora (cuenta ajena) conlleva el desempeño de tareas con requerimientos físicos importantes, en continua bipedestación y deambulación, tareas incompatibles con su estado físico y que le impiden la realización del núcleo esencial de sus labores.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora le inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión de limpiadora, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, el trabajador recurrente presta servicios por cuenta ajena, como limpiadora, y se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico residual: ' Fibromialgia. Trastorno por somatización.

Disstimia. Hernias discales C5-C6 y C6-C7. Discopatía L4-L5. Episodios de sintomatología vertiginosa en estudio. Metarsalgia Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Algias osteoarticulares con balances conservados, sin evidencica exploratria de artritis o radiculopatia activa. Episodios vertiginosos sin datos de exploratorios actuales de agudización, ni evidencia de compromiso neurológico'. Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de limpiadora, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología osteoarticular y psíquica (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal.

La actora padece diversas patologías, una de las que más hincapié se hace en el recurso es la fibromialgia. La fibromialgia es una enfermedad que debe analizarse detenidamente y caso por caso, en relación a su repercusión funcional (STSJS Cataluña núm. 2381/2005, de 16 marzo). Como dice la STSJS de Baleares de 6 septiembre de 2001, la fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo. Por ejemplo, con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados se ha dicho que es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 y de 27-2- 2006). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre ).

En general, y como ha apreciado la STSJS de Baleares nº 440/2001, de 6 septiembre, las sentencias más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJS de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998, de Madrid; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga; 25 de mayo, de Murcia; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000, de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón; 27 de octubre de 2000, de Cantabria, etc.).

En el supuesto que nos ocupa, del cuadro patológico que en la actualidad presenta, no se desprende un menoscabo funcional significativo derivado del mismo. El facultativo del EVI, pese a las conclusiones emitidas por Reumatología del Sergas a las que hace referencia en el recurso, no detecta limitaciones funcionales significativas a nivel de columna cervical, hombros, caderas, rodillas; tampoco signos de radiculopatía lumbar; tampoco se aprecia una patología psíquica concomitante, salvo un trastorno calificado de distimia. En dicho dictamen en el epígrafe que lleva por rúbrica Conclusiones consta: 'limitada en caso de agudización para tareas con alto riesgo de caída y elevados requerimientos de equilibrio'. Y en el apartado de Limitaciones Orgánicas y Funcionales, consta: 'Algias osteoarticulares con balances conservados, sin evidencia exploratoria de artritis o radiculopatía activa. Episodio Vertiginosos. Sin datos exploratorios actuales de agudización, ni evidencia de comprensión neurológica'. De lo que claramente se desprende que en los brotes de dichas patologías, lo que procederá -como antes se dijo-, es la declaración de Incapacidad Temporal, ya que su estado actual, le permite conservar, al menos por ahora, una capacidad laboral residual para la realización de labores de su profesión de limpiadora, permitiéndole la ejecución de trabajos de tal índole tal como resulta del aludido informe oficial del EVI.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Begoña , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta Capital, en los presentes autos 237/2018, sobre grado de incapacidad tramitados a instancia de la referida recurrente, frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.