Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4043/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000781
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004043 /2017 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Enrique
ABOGADO/A: TOMAS DAPENA CARABEL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, GRUAS VIDAL,S.A. , MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. SEGUROS ,
TECNICAS ELECTRICAS INDUSTRIALES DE GALICIA,S.L. ( TEIGA TMI SL ) , HELVETIA COMPAÑIA
SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ENRIQUE ROVIRA CASAL , JULIO LOPEZ TABOADA ,
JORGE CASTRO DIAZ , ISABEL ORTIZ BORRAS
PROCURADOR: , , , RAMON DE UÑA PIÑEIRO , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004043 /2017, formalizado por el Letrado D. TOMÁS DAPENA
CARABEL, en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia número 346 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014,
seguidos a instancia de Enrique frente a FOGASA, GRUAS VIDAL,S.A., MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.
SEGUROS, TECNICAS ELECTRICAS INDUSTRIALES DE GALICIA,S.L. ( TEIGA TMI SL ) y HELVETIA
COMPAÑIA SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Enrique presentó demanda contra FOGASA, GRUAS VIDAL,S.A., MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. SEGUROS, TECNICAS ELECTRICAS INDUSTRIALES DE GALICIA,S.L. ( TEIGA TMI SL ) y HELVETIA COMPAÑIA SUIZA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346 /2017, de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Enrique , mientras se encontraba prestando servicios para la empresa TEIGA TMI, S.L., como oficial 1ª sufrió, el 24 de septiembre de 2007, accidente de trabajo en la instalaciones de Repsol de La Coruña cuando, una vez realizadas tareas de eslingado de unos tubos de unos doce metros dentro de la caja de un camión perteneciente a GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.L., cae al suelo desde una distancia de 0`7 metros al resbalar desde la rueda de repuesto del camión en la que se había apoyado. Segundo: Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se expide acta de infracción n° NUM000 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, por el que se atribuye la responsabilidad del accidente descrito a la empresa TECNOLOGÍA, MONTAJE E INGENIERÍA, S.A. (TMI), proponiendo la imposición de una sanción de 4.000 euros, el recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS , determinando la responsabilidad solidaria de la empresa REPSOL PETROLEO, S.A. Tercero: Como consecuencia del accidente el trabajador sufre como secuelas una limitación de movilidad (rotación interna 200 (normal 30'), material de osteosintesis y cicatriz de 5 cm en cadera. Con posterioridad se le retira el material de osteosintesis. Cuarto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 3 de marzo de 2009 se reconoce al trabajador prestación de incapacidad permanente parcial por un importe de 71.90640 euros siendo responsable del pago al MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Por sentencia dictada por este Juzgado el 24 de mayo de 2011 se desestima la demanda interpuesta por el trabajador frente a la misma. Quinto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 14 de octubre de 2013 se reconoce al trabajador prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.130 euros a cargo de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Sexto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 21 de enero de 2014 se declara al trabajador afecto de incapacidad permanente total. Séptimo: Por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT se abonó a D. Enrique en concepto de IT la cantidad de 5.71437 euros. Octavo: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de La Coruña de 30 de enero de 2015 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se estima la demanda interpuesta por TEIGA TMI, S.L. contra el INSS y la TGSS revocando la resolución del INSS de 14 de diciembre de 2010 declarando la inexistencia de responsabilidad de TMI y REPSOL por las infracciones que se le imputan en el accidente de trabajo sufrido por el actor, desestimando la demanda interpuesta por TMI contra GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.A., y de la formulada por D.

Enrique frente a TECNOLOGÍA, MONTAJE E INGENIERÍA, S.A., REPSOL PETROLEO, S.A. y GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.A., absolviendo a las mismas. En el hecho probado segundo se hace constar: 'La entidad Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., fue contratada por Repsol Petróleo, S.A., en fecha de 9 de agosto de 2.007, para realizar las labores de adaptación HDS 2 al R.D. 1215, sustitución bombas P-2805 A/B, Red C.I. Calle 3, Toma muestras FO en SSAA Nostián, Modificaciones E/S CE-22 N, Aprovechamiento aguas pruebas C.i.', debiendo el contratista suministrar a su cargo la dirección técnica, mano de obra, materiales consumibles, vehículos, maquinaria, equipos de elevación y transporte y cuantos útiles sean necesarios para ello. Grúas Vidal S.A., fue contratado por Repsol Petróleo, S.A., en fecha 30 de mayo de 2.006, para la realización de 'servicio integral de maniobras, debiendo el contratista suministrar a su cargo la dirección técnica, mano de obra, materiales consumibles, vehículos, maquinaria, equipos de elevación y transporte y cuantos útiles sean necesarios para ello.' La entidad Repsol Petróleo, S.A., tenía concertada la cobertura de accidente de trabajo de su personal con la entidad Fraternidad-Muprespa. Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., abonada a Grúas y Transportes Vidal, S.A., los servicios de transporte, carga y descarga de material que se efectuaban dentro de las instalaciones de Repsol, para cuya actividad había autorizado, teniendo encomendados los operarios de TMI las labores de eslingado y estrobaje del material, en este caso tubos.' En el hecho probado tercero de esta resolución, y por lo que aquí interesa, se hace constar: 'El camión que transportaba la carga era titularidad de GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.A., poseía ITV vigente, y había sido revisado en su acceso al centro de trabajo de Repsol, tenía dos escaleras de acceso fijas, uno en la zona lindante con la cabina del camión donde ocurre el accidente, y otro en su parte trasera, y a mayores de una escalara móvil para colocar en cualquier otro lugar de la plataforma si fuese necesario, que no estaba colocada en el momento del accidente. Los accesos fijos no fueron empleados por D. Enrique , para bajar del camión.

D. Enrique , no había recibido ni formación ni indicaciones específicas en cuanto a las labores de eslingado, ni subida o bajada del camión al que debía acceder para su realización'. Igualmente en el fundamento de derecho cuarto se hace constar: 'Es por lo que estimándose que la infracción que si pudiera imputársele a Tecnología, Montaje e Ingeniería, S.A., es la derivada de la falta de órdenes es instrucciones precisas por la dirección de la su obra de cómo realizar la labor de 'eslingado' ni en cuanto a que medidas de seguridad en especial debería de observar al subir y bajar del vehículo y que resultaría de los siguientes preceptos...' Dicha sentencia ha sido confirmada por la del TSj de Galicia de 18 de marzo de 2016 . Noveno: Existe plante de seguridad y salud elaborado por la empresa TECNOLOGÍA, MONTAJE E INGENIERÍA, S.A, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en relación a la obra 'Adaptación HDS, Sustitución Bombas, Red C.I.

calle 3, Tomamuestras FO, Modificaciones E/SCE-22-N, Aprovechamiento Aguas Pruebas C.I.' Décimo: El trabajador había recibido en febrero de 2007 CURSO BÁSICO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (A DISTANCIA) equivalente a 50 horas lectivas, así como en agosto de ese mismo año curso de 1 hora de duración, participando en el proyecto T-59 de Repsol Petróleo en Tarragona como Jefe de Equipo desde el 1 de noviembre de 2008 al 14 de diciembre de 2008. Undécimo: El trabajador contaba con vestuario y EPIs proporcionados por la empresa TEIGA, TMI, S.L. Duodécimo: Por resolución de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia de 9 de junio de 2008, se impone a la empresa TECNOLOGÍA, MONTAJE E INGENIERÍA, S.A. multa de 4.000 euros, desestimándose el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior. Decimotercero: En informe de la 1TSS de 30 de junio de 2016, dirigido al INSS, se hace constar que '. . .no puede apreciarse la existencia de un incumplimiento empresarial relevante para extender un Acta de Infracción ni, en consecuencia, fundar una propuesta de recargo de prestaciones.' Decimocuarto: Por Dictamen Propuesta del INSS de 31 de agosto de 2016 se propone: 'Declarar la no responsabilidad empresarial por faltas de medida de seguridad y salud en las prestaciones generadas por D/Da Enrique .' Decimoquinto: Por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 4 de enero de 2017, se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 24 de septiembre de 2007 por el trabajador Enrique . Decimosexto: La mercantil GRUAS VIDAL, S.L. (ahora COMERCIAL TRASFOBE 99, S.A.) se crea por escritura pública de 9 de diciembre de 1988, teniendo por objeto, entre otros, los servicios y alquiler de todo tipo de vehículos de transporte, teniendo su domicilio en AS ACEEIROS, S/N, Lugo teniendo como administrador único a D. Doroteo , y como apoderados al anterior, a D. Ildefonso y a D. Ildefonso . Decimoséptimo: La mercantil GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.A., tiene por objeto, entre otros, la prestación de servicios y alquiler de máquinas industriales y vehículos de transporte, teniendo su domicilio en CMNO DEL MARTINETE S/N A GRELA, y como administradores Dª Encarna , D. Doroteo y D.

Doroteo , figurando estos últimos como apoderados. Decimoctavo: A fecha del accidente la empresa GRUAS Y TRANSPORTES VIDAL, S.A. tenía suscrita póliza de responsabilidad civil n° NUM001 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la cual fue anulada en fecha 1 de enero de 2009. Decimonoveno: Por su parte la entidad TEIGA TMI, con fecha de efectos de 2 de mayo de 2000, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la aseguradora HELVETÍA COMPAÑÍA SUIZA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS con el n° DA R11 1006360, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Vigésimo: En fecha 15 de noviembre de 2013 en relación con HELVETIA PREVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en fecha 12 de diciembre de 2013 en relación con REPSOL PETROLEO, S,A, MAPFRE GLOBAL RISK CIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, GRUAS VIDAL, S.A.

y TECNOLOGÍA , MONTAJE E INGENIERÍA S.A. TMI, y el 28 de enero de 2014 en relación a MAPFRE INDUSTRIAL, se celebran ante el SMAC de La Coruña sendos actos de conciliación los cuales finalizan sin acuerdo respecto a los comparecientes teniéndose por intentado sin efecto respecto de los demás.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda interpuesta por O. Enrique frente a GRUAS VIDAL, S.A. (ahora COMERCIAL TRASFOBE 99, S.A.), REPSOL PETROLEO, S.A. (desistido), TEIGA TMI, S.L., MAPFRE GLOBAL RISK COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (desistido), asistida por la letrada Sra.

SUERO MARCOS, MAPFRE INDUSTRIAL, S.A., asistida por el letrado Sr. LÓPEZ TABOADA, y HELVETIA PREVISIÓN, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, desestimando la excepción de variación sustancial de la demanda y estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por GRUAS VIDAL, S.A. (ahora COMERCIAL TRASFOBE 99, S.A.), absolviendo a todas ellas de las pretensiones de condena ejercitadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/10/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda, se alza el recurso del actor que, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) LRJS , solicita las siguientes revisiones fácticas: a) Del ordinal primero, a fin de que se sustituya 'una vez realizadas tareas', por 'cuando realizaba las tareas', así como se introduzca la frase 'mientras realizaba esta labor, en una de las ocasiones al bajar del camión se sujeta a los portes de sujeción de la carga, resbalando desde la rueda de repuesto' se funda en los hechos de la sentencia firme del Juzgado de lo social nº 5 (folio 351 y 324),la del juzgado de lo social nº dos(folio 369), así como acta de infracción y de investigación del accidente. La Sala considera que no es trascendente si era o no la última vez que bajaba del camión, pero sí acoge al resultar así de la sentencia firme (folio 351) -confirmada por esta Sala (folio324)-la forma de producción del accidente, en tanto el relato histórico resulta confuso y, de la Fundamentación, cuando el juzgador a quo distingue entre tareas principales y accesorias) parece aceptar que la caída se produce al descender del camión tras eslingar tubos en el mismo.

b) Del ordinal tercero, a fin de que se adicione un nuevo ordinal que rece: 'El trabajador permaneció de baja laboral durante la totalidad del periodo de curación. El desglose de los días fue: 194 días, de los cuales 15 días han sido de ingreso hospitalario, 179 de incapacidad laboral con carácter impeditivo. Las secuelas que restaron al actor fueron: limitación funcional de cadera (5 puntos) coxalgia postraumática (5 puntos) material de osteosíntesis en cadera (2 puntos) lesión meniscal (3 puntos)perjuicio estético ligero (3 puntos).' Se admite la revisión en cuanto a la concreción de los días de hospitalización y de incapacidad temporal, en tanto es dato fáctico imprescindible que el juzgador de instancia debería haber incluido, desde el punto y hora que se solicita una indemnización por tal razón. No así el resto de la redacción, pues las secuelas que derivó el magistrado de instancia de la valoración de la prueba son las que constan en el primer párrafo, y frente a ellas carece de fuerza de convicción suficiente el Informe de perito de parte que, por otro lado, en cuanto a la puntuación a otorgar por cada secuela ofrece una mera opinión que en su caso podrá tenerse en cuenta en la valoración jurídica.

c) Del ordinal octavo, a fin de añadir parte de la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado social nº cinco, revisión que resulta innecesaria pues el propio ordinal da su contenido 'por íntegramente reproducido', con lo que la Sala puede atender a las argumentaciones que sobre tal resolución se hacen atendiendo a la totalidad de la misma.

d) Por la misma razón se desestima la revisión interesada del ordinal noveno, en cuanto a las puntualizaciones que pretenden hacerse en cuanto al Plan de Seguridad y Salud en lo que se refiere a la 'ausencia de escalera' en base al Informe de investigación del accidente por TMI no cabe admitirla, al haber llegado el juzgador a quo a conclusión contraria en virtud del principio de la 'cosa juzgada' derivada de la sentencia de Recargo de prestaciones.

e) Tampoco se admite la revisión del ordinal quinto al pretender fijarse 'hechos negativos' (no contemplar riesgo de caída o de acceso a camiones).

f) Solicita la adición de un nuevo ordinal que diga 'En el momento del accidente llovía', que tampoco cabe admitir pues los Informes a los que hace referencia no fueron constatados directamente por los informantes y en cuanto a las declaraciones del representante legal de TMI ante el Juzgado de Instrucción, no es prueba hábil a estos efectos, al no perder su carácter de prueba testifical porque aparezca transcrita.

g)De adición de un ordinal vigésimo primero que rece :'El recurso preventivo era don Octavio que no estaba presente en el momento del accidente' que tal trabajador era el recurso preventivo en efecto deriva del Plan de Seguridad pero nada añade a su ausencia que ya reconoce el juzgador de instancia en el Fundamento sexto, por lo que tampoco se admite.



SEGUNDO.- En el primer motivo de censura jurídica, con correcto amparo procesal, se denuncia infracción del art.9.3 CE , 24.1 CE , 222 LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, en cuanto a la cosa juzgada.

La cuestión que se plantea es que, en la sentencia firme sobre Recargo de prestaciones, por una parte se consigna como 'hecho probado' la existencia de escaleras de acceso fijas al camión que no empleó el demandante para bajar del camión, y a continuación se hace constar que el actor 'no había recibido ni formación, ni información específicas en cuanto a las labores de eslingado, ni subida o bajada del camión'. Sin embargo, estima la demanda de la empresa dejando sin efecto el recargo, porque únicamente se imputaba por la Inspección la primera infracción para fundar el Recargo.

La sentencia recurrida otorga efectos de cosa juzgada positiva a la existencia de elementos de acceso a la caja del camión, pero no a la existencia o inexistencia de formación/información, puesto que solo la primera constituye la 'ratio decidendi' del Fallo.

Más allá de que ,en estrictos términos jurídicos, tal apreciación judicial no pueda tacharse de incorrecta, lo cierto es que en virtud del principio de seguridad jurídica ('las cosas no pueden suceder y no suceder al mismo tiempo') se ha recogido en el relato fáctico tal afirmación de la sentencia anterior y tal ausencia de formación/información sobre las concretas tareas que desarrollaba el actor y con ocasión de las cuales sufrió el accidente tampoco se desvirtúan en el resto del relato histórico y se admite expresamente por el juzgador a quo que es lo esencial, por lo que no se estima el motivo.



TERCERO.- En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia infracción del art.96 LRJS , arts.14 , 15 , 17 , 19 , 23 y 32 bis de la Ley 31/1995 arts.3 y 5 del RD 1215/1997 arts15 y Anexo II del RD 1627/1997 ,y arts.1902 y 217 LEC , para argumentar que han existido infracciones de medidas preventivas en nexo causal con el accidente del que derivan los daños que han de indemnizarse.

Establece la ley 31/1995 en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', en consonancia con los arts. 4.2 d ) y 19.1 del ET . La acción preventiva comporta, de acuerdo con el art. 15 LPRL , la toma de medidas tendentes a evitar riesgos y a evaluar los que resultan inevitables, y dar las debidas instrucciones a los empleados, entre otros puntos. La efectividad de estas medidas preventivas debe prever, inclusive, las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado la STS de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Dicha doctrina ha tenido reflejo en el mandato procesal del Art. 96.2 de la LRJS que dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones específicas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores de suerte que sólo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, o producto de una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la responsabilidad sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa por incumplimiento.

En este caso, el demandante había sido asignado por su empleadora TEIGA TMI a la labor de eslingado de los tubos en un camión de Grúas y Transportes Vidal, SA, para lo cual debía subir a la caja del camión para poner la cincha a los tubos y descender de la misma antes de que fueran izados los tubos. El Plan de Seguridad y Salud al que se refiere el juzgador a quo (doc.nº 4), no hace referencia alguna a la evaluación de riesgos de dicha concreta actividad de eslingado y, como ya se dijo, la empleadora no había dado instrucciones específicas de cómo debía realizarse tal operación para que fuera lo más segura posible, sin que ello pueda ser suplido con formación preventiva genérica. El juzgador de instancia, con todo, distingue entre la labor estricta del eslingado que puede ser peligrosa, y la de subida o bajada del camión que considera accesoria , en la que no resultaría exigible instrucciones de la empresa al estar desprovistas de tal peligrosidad sin embargo, que en tal acción de subida/bajada hay un riesgo, lo corrobora el propio hecho del accidente de trabajo y, por tanto, sí debió ser evaluado y adoptarse las medidas o instrucciones precisas por parte de la deudora de seguridad.

Ciertamente el camión contaba con dos escalerillas accesorias para subir/bajar de la caja que son un modo de acceso más seguro la demandada insiste en que ella no ordenó al demandante que bajara apoyándose en la rueda de repuesto y que era su obligación utilizar tales accesos conforme a sus deberes genéricos ex art 29 LPRL , pero lo que se le imputa como incumplimiento es que no evaluara el riesgo dando en consecuencia instrucciones precisas y concretas de que los trabajadores solo debían subir o bajar por tales accesos pues podía y debía prever que un exceso de confianza para agilizar el trabajo, pudiera llevar a no usarlos en un momento dado, como aquí ocurrió. El hecho de que el demandante no hubiera utilizado las escalerillas para bajar debe considerarse, al entender de la Sala, como un factor minorador de la responsabilidad empresarial pero no excluyente del mismo, pues no existe una imprudencia temeraria del trabajador.



CUARTO.- A la hora de fijar la indemnización, cuando como en este caso se acude de forma orientativa al Baremo incluido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, debemos tener en cuenta los criterios jurisprudenciales, sentados por la Sala Cuarta, muy particularmente la que deriva de la STS-Sala General de 23/06/2014-rcu. 1257/2013 , que nos dice: ''1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-a).- Aplicación del Baremo.- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].- a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo - a reparar el indicado daño moral.' Atendiendo a tales criterios, en cuanto a la situación de IT, nada se pide por lucro cesante debiendo así aceptarse la cuantía fijada por el demandante como daños morales(968,55€ por días de hospitalización y 9392,13€ por los días impeditivos),pero rechazándose la solicitud hecha por concepto de 'factor de corrección' en función de su base de cotización a fecha del accidente (base que, por cierto, tampoco consta en el relato histórico).

En lo que se refiere a la valoración de las secuelas por la Tabla IV solicita la parte actora 13 puntos por secuelas funcionales y 3 puntos por secuelas estéticas. Conforme al ordinal tercero de la narración fáctica, resta una secuela de movilidad de cadera en rotación interna que, de acuerdo con el capítulo 5 se valora de 1 a 3 puntos, entendiendo que habiendo perdido 10 grados de los 30 posibles, cabe valorarla en 2 puntos.

Como el material de osteosín tesis fue retirado, debe considerarse como secuela temporal y por tanto no resulta indemnizable como secuela definitiva. En cuanto al perjuicio estético, no se describe cual pudiera ser, concluyendo que hace referencia a la cicatriz de las intervenciones quirúrgicas en caderas, por lo que, dado el lugar poco visible, entiende la Sala que debe valorarse en dos puntos. Se rechaza la pretensión relativa al factor de corrección pues no existen datos de que el lucro cesante no esté suficientemente cubierto con la indemnización a tanto alzado por IPParcial reconocida por el INSS. Por tanto, la cuantía por este apartado ascendería a 2714,56€.A ello debemos añadirle 15.000 € más por daños morales por estar incapacitado parcialmente para el trabajo, en tanto las secuelas en la rotación de caderas no está en el límite con la IPT, por lo que no se justifica dar la cuantía máxima como se pide.

No obstante, atendiendo a la confluencia de factores concurrentes, la indemnización se minora un 25 %, por lo que la demanda se estima parcialmente, reconociendo una indemnización favorable al demandante por un total de 21.056,24 €, que deberá incrementarse con los intereses legales ex art.1101 CC desde marzo de 2009, fecha de consolidación de las secuelas, desde el punto y hora de que las cuantías solicitadas se basan en la Resolución de 20 de enero de 2009 (BOE 2-2-2009).

De tal cuantía es responsable únicamente su empleadora Teiga TMI,SL, al no apreciarse incumplimiento alguno por el resto de las empresas codemandadas, y en su consecuencia, su aseguradora Helvetia Compañía .

Con respecto a esta última se solicita el interés del 20% desde la fecha del accidente hasta el total pago. Sin embargo, como ha señalado la STS de 30 de junio 2010, rec. 4123/2008 , no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización, criterio que reitera la STS doce de Marzo de dos mil trece-rcud 1531/2012 .Y como en el presente caso, la cuestión era discutible con sentencia absolutoria en instancia y con fijación por la Sala de indemnización en cantidad inferior a la solicitada, debe considerarse que estamos dentro de la excepción prevista en la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/80 ,por lo que tal interés se devengará desde la fecha de esta sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Enrique contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2017,dictada por el Juzgado de lo Social Número cuatro de A Coruña , en autos 154/2014,la revocamos parcialmente y estimando en parte la demanda rectora , condenamos a la empresa Teiga TMI,S.L. y a su aseguradora Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros a abonar solidariamente al actor la cantidad de 21.56,24 € incrementada desde marzo de 2009 y hasta la fecha de esta sentencia con el interés legal moratorio y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales a excepción de la cantidad de que responde la aseguradora, que hará frente al incremento del 20% desde la fecha de la presente sentencia, manteniendo la absolución del resto de las codemandadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.