Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4064/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000178
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004064 /2018 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Obdulio
ABOGADO/A: OSCAR LUNA VERGARA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GENERAL DE LA ABOGACIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDO CAMPO ANTOÑANZAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004064/2018, formalizado por el LETRADO D. OSCAR LUNA
VERGARA, en nombre y representación de Obdulio , contra la sentencia número 219/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000047/2018, seguidos a
instancia de Obdulio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GENERAL DE LA ABOGACIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Obdulio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GENERAL DE LA ABOGACIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 219/2018, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Obdulio , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 de 1955, está afiliado con el número NUM002 al Régimen de Trabajadores Autónomos, siendo su actividad la de abogado. Se inició a instancia del mismo un expediente de incapacidad permanente, siendo examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el día 18 de Octubre de 2017. Por resolución de fecha 22 de Noviembre de 2017, se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; con una base reguladora de 1.574,18 euros; porcentaje del 55%, que le fue incrementado en un 20% mediante resolución de fecha 18 de diciembre de 2017 al tratarse de una incapacidad permanente total cualificada.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución formuló el demandante reclamación administrativa previa, mostrando su disconformidad con la base reguladora al entender que se debe aplicar lo previsto para la jubilación anticipada, sumándose el período de servicio militar, que fue de 11 meses y 15 días; así mismo que el periodo comprendido entre el 1-10-1980 a 1-4-1986 (5 años y 5 meses) debe considerarse como asimilado al alta, dado que en aquel momento el reclamante no podía estar a afiliado a ningún régimen de la Seguridad Social.

TERCERO.- Constan los siguientes periodos de cotización a la Seguridad Social efectuados por el demandante: C.C.C. DENOMINACIÓN DE LA EMPRESA/REGIMEN DESDE HASTA DÍAS NATURALES C DiAS REALES T 36/0024333 111 MAGDALENA RODRIGUEZ 22-02-1979 07-09-1980 0 564 36/0499050 111 INP FONDO DESEMPLEO 18-09-1980 17-09-1981 564 365 0 365 36/0035758 111 SINDICATO NACIONAL C 02-05-1985 31-05-1986 395 0 395 36/0027778 111 36/0408200 111 SERVICIO GALEGO DE 5 PRESTACION POR DESEM 01-06-1986 20-05-1987 19-05-1987 02-06-1987 353 14 0 0 353 14 36/0000000 521 R. ESP, TRAE. AUTON. 01-07-1987 31-08-1991 1.523 0 1.523 36/0035758 111 SINDICATO NACIONAL C 01-08-1989 28-02-1991 577 0 577 36/0000000 521 R. ESP. TRAS. AUTON. 01-01-2000 29-02-2000 60 0 60 36/1014875 111 CONFEDERACION INTERS 04-03-2000 03-07-2000 122 0 122 36/1014875 111 CONFEDERACION INTERS 04-07-2000 31-05-2001 332 0 332 36/0750111 111 PRESTACION DESEMPLEO 01-06-2001 30-09-2001 122 0 122 36/1014875 111 CONFEDERACION INTERS 07-03-2002 03-03-2011 3.284 0 3.284 36/0750111 111 PRESTACION DESEMPLEO 09-03 2011 28-04-2011 51 0 51 36/0000000 521 R. ESP. TRAB, AUTON- 01-05-2011 30-06-2014 1.157 0 1.157 36/0000000 521 R. ESP. TRAS, AUTON. 01-07-2014 31-12-2014 184 0 184 36/0000000 521 R. ESP, TRAB. AUTON. 01-01-2015 31-12-2015 365 0 365 36/0000000 521 R. ESP. TRAB. AUTON. 01-01-2016 30-06-2017 547 0 547 36/0000000 521 R. ESP. TRAB, AUTON. 01-07-2017 31-10-2017 123 0 123 En el Informe de cotización se indica que el periodo comprendido entre el 1-8-1989 y el al 28-2-1991, el demandante efectuó cotizaciones tanto al RETA (521) como al régimen general (111), no computándose los días (577 días) de este periodo superpuesto.

CUARTO.- En el expediente sobre la incapacidad Permanente tramitado al efecto constan los siguientes datos de interés: 1 Fecha hecho causante: 18-10-2017. Situación de alta /asimilada: si. Fecha hecho causante base reguladora: 18-10-2017. Situación IT: Sí. Fecha baja: 12-5-16.

Recaída: NO. Fecha extinción: 18-10-2017. Fecha agotamiento: 7-11-2017. INCAPACIDAD PERMANENTE: Carencia genérica: si; periodo mínimo exigido: 3.830. Días de cotización real: 9.561 días. Carencia específica: sí. Periodo mínimo exigido: (766 días en los últimos 10 años). JUBILACION: Edad: No. Carencia genérica: (5.475 días X CGP): NO. Carencia específica: 2 años en los últimos 15: NO. Al corriente en el pago de cuotas: SI. Total días cotización: 9.561. Días hasta la jubilación: 1.193. Total días base reguladora: 10.754.



QUINTO.- Para el cálculo de la base reguladora se han tenido en cuenta las bases de cotización que obran en el informe unido al expediente y cuyo contenido se da por reproducido. Para su cálculo se han tomado en cuenta los siguientes datos: BASE REG: A + B /NO meses reglamentarios X % aplicable= 204.699,48/112 X 86,13%; 1.574,18 euros.

SEXTO. - Consta certificado emitido por el Ejército del Aire, Director General del Personal, en el que se indica que el demandante cumplió los siguientes servicios al Estado en la Administración Militar: Subgrupo C2: del 1-7-1977 al 15-9-1977 Subgrupo C2: del 1-10-1977 AL 31-12-1977 Subgrupo C1: del 10-6-1978 al 10-12-1978. SÉPTIMO.- Consta certificado emitido por el Director de Área de la Mutualidad General de la Abogacía de fecha 15 de diciembre de 2017 en el que se indica que D. Obdulio 'causó alta en el plan de Seguridad profesional con fecha de efecto 1 de octubre de 1980. Que con fecha 1-4-1986 pasó a situación de mutualista en baja por falta de pago, no conservando ningún derecho por las coberturas de jubilación, incapacidad permanente, viudedad/orfandad y fallecimiento, en cumplimiento del artículo 11 y 12 del reglamento del plan de Seguridad profesional.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Obdulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y frente a la Mutualidad General de la Abogacía, absuelvo a los demandados de la pretensión dirigida frente a ellos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por el actor frente al INSS- TGSS y frente a la Mutualidad General de la Abogacía, sobre incremento de la base reguladora de la pensión que le fue reconocida, a los que absuelve de la pretensión dirigida frente a ellos. Decisión ésta contra la que se alza en Suplicación la representación Letrada del actor, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, y sin cuestionar la declaración de hechos probados articula un solo motivo de recurso por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del art. 207.1 de la LGSS en cuanto a efectos de Jubilación anticipada y el cómputo del periodo de cumplimiento del servicio militar, solicitando que se tenga como asimilada alta la situación anterior al año 1995 en que no era previsto ni permitido la cotización al Régimen Público de la Seguridad Social, y entender que se vulnera el artículo 125 de la LGSS que regula las situaciones asimiladas al alta. Y en relación con esta segunda infracción, se pretende que se reconozca el periodo 1/10/80 a 1/4/86 (5 años y 5 meses), como asimilado al alta , pues hasta el año 1995 (obligatoriamente el 1/1/2000), según la Ley 30/1995, no podía ser cotizado al régimen público, añadiendo que no se pide el cómputo de las cotizaciones en la Mutualidad, sino que ese periodo se compute como asimilado al alta.

Y en relación con la vulneración del artículo 197.1 b) de la Ley General Seguridad Social , en relación con el art. 210 y art- 207.1 del mismo cuerpo legal , se dice que al asimilar la invalidez a los valores de la jubilación nos encontramos con una ' análoga jubilación anticipada por cese involuntaria en el trabajo' ', y en este caso se computa el período de cumplimiento del servicio militar hasta un máximo de un año, lo que se acreditó. La declaración de Incapacidad Permanente es absolutamente involuntaria y la remisión a la jubilación en los supuestos de Invalidez es lo procedente, y al ser la invalidez involuntaria y anticipada a la edad de jubilación real, se debe aplicar la analogía con la jubilación anticipada, y por ende el cómputo del periodo del servicio militar.



SEGUNDO .- Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si debe aplicarse lo previsto normativamente para la jubilación de anticipada, debiendo sumarse para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que le fue reconocida al actor el periodo del servicio militar, que fue de 11 meses y 15 días, así como si el período comprendido entre el 1-10-1980 al 1-4-1986 (5 años y 5 meses) debe considerarse como asimilado al alta, dado que en aquel momento el reclamante no podía estar a afiliado a ningún régimen de la Seguridad Social.

Ambas cuestiones han de resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, lo que ha de comportar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones litigiosas, interesando que se tenga como asimilada alta el periodo 1/10/80 a 1/4/86 (5 años y 5 meses) en que el actor cotizó a la Mutualidad General de la Abogacía, tratándose de una situación anterior al año 1995 en que no era previsto ni permitido la cotización al Régimen Público de la Seguridad Social. La Mutualidad de la Abogacía no es una cualquiera de naturaleza privada, sino que a tenor de lo dispuesto en su día en la aún vigente disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre y como resultado de una evolución legislativa que no resulta necesario referir en este caso, tiene la consideración de mutualidad de previsión social alternativa al régimen de autónomos. Y por ello mismo y en virtud de lo establecido en la disposición adicional 46ª de la Ley 27/2011 de 1 de Agosto , el alcance de su cobertura no es por entero libre, sino que 'deberán ofrecer a sus afiliados, mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, las coberturas de jubilación; invalidez permanente; incapacidad temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo; y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad'.

La DA 15ª de la ley 30/1995 de 8/11 , de ordenación y supervisión del seguro privado, estableció la posibilidad de optar entre la incorporación a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida su Colegio Profesional o afiliarse al RETA, si se trata de Mutualidades constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, quedando configuradas como mecanismos de protección y aseguramiento ' alternativos' al RETA. Es decir, la norma otorgaba a los profesionales colegiados la posibilidad de optar entre mantener el alta en su mutualidad correspondiente, o afiliarse al RETA, pudiendo así mantenerse en una Mutualidad Sustitutoria o incorporarse al sistema de Seguridad Social. Pero resultó que un poco más adelante la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, decidió dar nueva redacción a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , estableciendo 'que quienes ejercieran una actividad por cuenta propia, que requiera la incorporación a un colegio profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el RETA, se entenderían incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y/o ... el alta en dicho régimen' , si bien, la norma mantenía 'la exención de obligación de alta en el RETA para los colegiados que opten o hubiesen optado por incorporarse a la Mutualidad [de su] Colegio Profesional ... [si esta se había constituido antes del] 10 de noviembre de 1995' ; y si el interesado no optaba por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, ya no podría ejercitar dicha opción con posterioridad. Ello propició a su vez que los profesionales de la abogacía (y de otras Mutualidades) decidieran incorporarse al RETA, aunque manteniendo la afiliación a su Mutualidad correspondiente.

La respuesta al problema planteado por la norma lo resolvió una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 , y donde lo esencial de la misma puede resumirse fácilmente : '...el ejercicio libre de la Abogacía legitima para la simultánea pertenencia al RETA y a la Mutualidad de Previsión colegial' . Y es que, para el Tribunal Supremo, 'la Ley 30/1995 sustituye una prohibición anteriormente existente, la de determinados profesionales de afiliarse al RETA, por la obligación de hacerlo, si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional, si la tiene', y 'desde una interpretación lógica y teleológica de la misma normativa se advierte que ... al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la Mutualidad, opción que la contempla como suficiente pero no como contradictoria o impeditiva de la primera'.

Y así lo vino a confirmar, siempre según nuestro Alto Tribunal, la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, pues de su articulado se desprende que la misma 'impone la obligación del alta en el RETA y acepta como sustitutoria de la misma la incorporación a la Mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades'. En definitiva, la normativa de 1995 y la posterior de 1998 'está encaminada a conseguir que los trabajadores autónomos con colegiación obligatoria puedan afiliarse o darse de alta por su cuenta, y sin la necesaria intervención de los órganos directivos de sus Colegios, en el Régimen de Trabajadores Autónomos imponiéndoles la obligación de hacerlo en dicho Régimen salvo que lo hicieran a una Mutualidad sustitutoria, y para ello les da, a los colegiados antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1995 ... la posibilidad de permanecer en la Mutualidad o darse de alta en el Régimen Especial; pero es una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro Régimen, sin que en ningún momento se haya dispuesto prohibición alguna de permanecer en ambos'.

En suma, parece claro, pues, que la Mutualidad de la Abogacía es una entidad de previsión social de carácter sustitutorio, lo que resulta de su carácter obligatorio, que impone su necesaria incorporación a los Licenciados en Derecho coetánea a su colegiación. Así las cosas, dicho carácter sustitutorio trae como necesaria consecuencia que la Mutualidad de la Abogacía deba otorgar ' un ámbito de protección similar al dispensado por la Seguridad Social ... [sin que quepa ] imponer condiciones en el acceso a las prestaciones distintas a las establecidas en el sistema público de la seguridad social' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de febrero de 2000 ). Puede afirmarse incluso y así lo hacen los Tribunales Superiores de Justicia que la Mutualidad de la Abogacía 'constituye un verdadero sistema de Seguridad Social, tanto por las contingencia protegidas como por las prestaciones que causan y habida cuenta que la afiliación de los abogados ejercientes es obligatoria, nos encontramos ante un sistema sustitutorio de los regímenes de seguridad social obligatorios' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 1990 [repertorio Aranzadi, núm. 1363], fundamento jurídico 6º).

En base a cuanto se deja expuesto, no podemos acoger esta primera pretensión de la parte recurrente.

El hecho de que la Mutualidad General de la Abogacía fuera y siga siendo sustitutoria, aunque con posibilidad de alternar el alta con el RETA, unido a su carácter de verdadero sistema de seguridad social y al hecho que no exista norma alguna que imponga el cómputo recíproco de cotizaciones ni la aplicación de la normativa de Seguridad Social con carácter supletorio, impide aceptar en el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social implicación alguno de consideración de asimilación al alta y cotizaciones a la Mutualidad de la Abogacía, que resulta ser así un sistema de previsión social sustitutorio o alternativo al de Seguridad Social totalmente independiente del mismo, razón por la cual es claro que esta pretensión actora en absoluta puede ser acogida.



TERCERO.- Respecto a la segunda cuestión planteada en el recurso, consistente en determinar si el periodo de prestación del servicio militar obligatorio, ha de computarse, al igual que sucede en la jubilación anticipada, como tiempo de cotización, con el límite máximo de un año, tampoco podemos acoger esta pretensión, ya que al no acreditar la condición de funcionario público resultan aplicables los arts. 2. 1 y 32.

3 de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobada por el RD Legislativo 670/1987, de 30 de abril, que no permiten dicho cómputo.

Como bien se dice en la sentencia de instancia, esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentido contrario a las peticiones del recurrente, de lo que es exponente la sentencia de 17 de septiembre de 2010 , en la que se dice 'La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina..., se resolvió entre otras en sentencias de 9 y 23 de noviembre de 2009 ( R. 1099/09 y 1152/09 ) y 3 de febrero de 2010 (R. 1444/09 ), y aquí tampoco existía ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de 'voluntario', pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público. En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940 (BOE 22/8/1940), de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3-7-1943), normas conforme a las cuales hubo de prestar el demandante el servicio militar durante casi dos años, asimilaron tal período al trabajo por cuenta de los Institutos armados ni contemplaron obligación alguna de las autoridades militares en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización de los soldados a cualquier sistema de cobertura social pública o privada....

La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar pues la 'voluntariedad' sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación 'voluntaria' adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización. El artículo 3º de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 años del servicio militar, distribuidos en un primer plazo variable ('reclutas de Caja'), otro de 2 años de 'Servicio en filas' y un tercero ('Reserva') hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10º contemplaba el 'voluntariado' con la previsión de que 'se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído'. De forma muy parecida o, mejor, con la misma filosofía, la posterior regulación de la Ley 55/1968, de 27 de julio ( RCL 1968, 1333 ) EDL1968/1809 , General del Servicio Militar, dispuso que el servicio militar de cada reemplazo tendría la duración normal de 18 años, distribuidos en tres períodos denominados de 'disponibilidad', 'actividad' y 'reserva'. El primero, el de 'disponibilidad', no tenía asignada una duración fija, pero el segundo, el de 'actividad', igual que el anteriormente denominado 'servicio en filas', debía durar 2 años divididos a su vez en otros dos períodos denominados 'servicio en filas' y 'servicio eventual'. La duración del 'servicio en filas' pues, según el art. 59 de la Ley 55/1968 EDL1968/1809 , sería la fijada por el Gobierno a propuesta de cada Ejército entre los quince y los veinticuatro meses para el voluntariado normal y entre los quince y los dieciocho meses para el personal procedente del reclutamiento obligatorio.

En el período denominado 'de servicio eventual', cualquier soldado citado anteriormente habría de completar los dos años en situación de actividad. Parece claro pues que, pese a la complejidad de la regulación, en todo caso, la situación de actividad o de 'servicio en filas' tenía prevista una duración normal de dos años, tanto para los soldados que prestaban el servicio militar obligatoriamente con su reemplazo como para quienes lo hacían 'sin premio', es decir, sin cualquier tipo de compensación económica, en otra época de manera limitadamente voluntaria. Tanto entonces como después, incluso tras la aprobación de la Ley 19/1984, de 8 de junio ( RCL 1984, 1539 y 1759) , del Servicio Militar , y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991 ( RCL 1991, 2979 ) , vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre ( RCL 2005, 2242 ) , de la Defensa Nacional, quienes cumplían el servicio militar, con su reemplazo o antes o después de éste, estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional que ni puede asimilarse al trabajo por cuenta ajena ni tenía normativamente prevista cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública.

Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, hecho probado sexto, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación ( art. 3.1.d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 ' entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General' (art.

Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre ), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos ( art. 1º. 1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril ( RCL 1991, 1180 y 1321) ).

En definitiva, tal como sucede en el caso que nos ocupa, no puede considerarse como cotizado en este caso ninguno de los periodos a que se refiere el hecho probado sexto, que se corresponde con el periodo del servicio militar obligatorio del actor, por cuanto no existía previsión normativa alguna que impusiera al Estado la obligación de cotizar; no obrando en las actuaciones documento alguno que acredita la existencia de las mismas, y ante la falta de acreditación de cotizaciones, no puede computarse dicho periodo para el cálculo de la base reguladora, por lo que es obvio que no ha existido la infracción denunciada. Avala lo anterior lo dispuesto en el art. 32-3 del Real Decreto 670/1987 de 30 de abril , en el sentido de que no se entenderá como de servicios al Estado, a los efectos indicados en el número 1 del presente artículo, el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio, ni el trabajo equivalente a éste ; sin que se pueda deducir a sensu contrario que pueda computarse el exceso sobre el mismo. Por otra parte, la Ley Orgánica 13/1991 de 20 de diciembre, en relación con el Real Decreto 670/1987 de 30 de abril, fija la prestación de servicios militar forzoso en 9 meses, pero dicha normativa no permite interpretar que el exceso pueda computarse como cotizado.

Y estos razonamientos no pueden verse alterados por lo que establece la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 27/11, de 1 de agosto 2011 , cuando dice que ' El Gobierno presentará, en el plazo de un año, un proyecto de Ley que establezca un sistema de compensación a la Seguridad Social para que por ésta pueda reconocerse, a favor de las personas interesadas, un periodo de asimilación del tiempo de servicio militar obligatorio o de prestación social sustitutoria que compense la interrupción de las carreras de cotización ocasionada por tales circunstancias, acorde con los incrementos que, en el ámbito de la contributividad, se producen en esta Ley, y con la sostenibilidad del sistema', toda vez que esa previsión, como así se hace constar en la sentencia recurrida, al referirse a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de los años 2017 y 2018, no se ha visto plasmada, por el momento, en ninguna norma concreta que contemple o establezca algún tipo de sistema de compensación del tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, por lo que no puede simplemente deducirse que esa omisión tenga como consecuencia jurídica la de considerar cotizado a todos los efectos el periodo de servicio militar obligatorio. Pudiendo precisarse que cuando el legislador lo ha querido incluir, lo ha recogido así expresamente, como ocurre con la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador ( art. 207.1.c) de la vigente Ley General de la Seguridad Social , situación que no es aplicable al caso de invalidez del actor por la falta de previsión normativa que así lo establezca, por lo que se alcanza la conclusión de no poder tener por cotizado a la seguridad social los periodos de cumplimiento del servicio militar obligatorio cumplidos por el beneficiario, recogidos en el hecho probado sexto Por cuanto se deja expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Obdulio , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pontevedra , en el procedimiento 47/2018, promovido por el referido recurrente, sobre cálculo de base reguladora de su pensión de invalidez, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la Mutualidad General de la Abogacía, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.