Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4078/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 000587
RSU RECURSO SUPLICACION 0004078 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001151 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Valentín SONIA GONZALEZ VALCARCE
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiséis de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4078/2017 interpuesto por D. Valentín contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Valentín en reclamación de Incapacidad, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1151/14 sentencia con fecha 3 de julio de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero: D.

Valentín , nacido el NUM000 de 1985, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el n° NUM001 , siendo su profesión la de FRIGORISTA fue declarado, por resolución del INSS con fecha de registro de salida 2 de agosto de 2013, en situación de incapacidad permanente total, previo dictamen propuesta del EVI de 22 de julio de 2013 en el que se contiene el siguiente diagnóstico: Fractura de cadera derecha. Fractura de 5° y 6° arcos costales dchos. Fractura de apófisis espinosa de C7. Fractura de rama iliopubiana derecha. Contusión pulmonar.' Segundo: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 25 de noviembre de 2013 se hace constar que se declara en sesión de EVI de 13 de noviembre de 2013 el carácter de accidente no laboral de la incapacidad temporal iniciada por el actor el 6 de julio de 2012.

Tercero: En expediente de revisión de grado se dicta por el INSS resolución de 29 de agosto de 2014, previo dictamen propuesta del EVI de 22 de agosto de 2014, en el que se declara la extinción de la pensión de incapacidad que venía percibiendo por mejoría en el estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma según expediente administrativo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Cuarto: Interpuesta reclamación previa por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 3 de octubre e 2014 la misma es desestimada.

Quinto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 1 de agosto de 2014) el actor presenta el siguiente diagnóstico: 'Politraumatizado tras caída de altura (julio 2012), traumatismo torácico con contusión pulmonar, fractura de 5°-6° arcos costales derechos y apófisis espinosa de C7; traumatismo pélvico con fractura femoral intracapsular cadera derecha de rama iliopubiana derecha. Osteosintesis con 2 tornillos canulados y clavo/placa DHS en fractura de cabeza-cuello femoral complicada con sesión osteolitica perimplante del tornillo cefálico que requirió RMO y aporte injerto oseo de cresta iliaca (18/12/2013).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Valentín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad gestora de las pretensiones de condena frente a ella dirigidas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de revisión de grado y absuelve libremente a la Entidad Gestora demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no son constitutivos de la Incapacidad permanente absoluta que reclama. Y contra este pronunciamiento recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193.

b) LRJS , en los que interesa la adición de un nuevo hecho probado quinto en la sentencia de instancia, para que se redacte añadiéndole el informe forense que obra a los folios 371 a 382 de los autos, que expresa la evolución del actor entre el 6 de julio de 2012, fecha del accidente que sufrió, y el 18/4/2017, y en el que se relata lo siguiente: 'Que ha reconocido a D. Valentín en relación con lesiones.

Se trata de un varón de unos 30 años de edad, sin antecedentes médicos, que el 06 de julio de 2012 sufre accidente de trabajo en Portugal por caída de altura de unos 5m., es diagnosticado de gran traumatismo y prefirió realizar su tratamiento en España auto-rizándose médicamente su traslado.

Ingresa el día 7 en el CHUS, es diagnosticado de fractura a nivel del borde lateral del 6g arco costal posterior dcho y probable 5g, contusión pulmonar, fractura longitudinal de apófisis espinosa de C7, fractura intracapsular de cuello femoral dcho y línea radiolucente en rama iliopúbica dcha compatible con fractura y es intervenido quirúrgicamente con colocación de una osteosíntesis con clavo placa DHS y dos tornillos canulados. El 17 de julio fue alta hospitalaria para continuar el tratamiento con su Mutua de trabajo.

El día 6 de agosto acudió a urgencias por dolor de cadera y mareos, diagnostico presincope vagal como primera hipótesis.

El 28-02-13 en una exploración Rx de control se diagnostica fractura incipiente del cuello femoral en relación con lesión osteolítica adyacente al material de osteosínte-sis, por lo que el 17-12-13 ingresa para retirada del material de osteosíntesis y aporte injerto de cresta iliaca siendo alga el 30 de diciembre.

El 24 de julio de 2013, se le reconoce un invalidez total permanente para su profesión por los diagnósticos referenciados y con las limitaciones pendientes de cirugía, tratamiento aun no concluido y revisable a partir de del 22-07-2014.

Como consecuencia de la lesión y sus limitaciones secuelares desarrolló una sintomatología depresivo ansiosa que evolucionó desfavorablemente y fue diagnosticado de transformación persistente de la personalidad, trastorno por estrés prostraumático y trastorno mixto depresivo reactivo.

El 10-07-14 se revisa su invalidez y es revocada por mejoría, no obstante sigue con dolor y revisiones médicas. En julio 2015 se le realiza un TAC de la cadera que informa de la presencia de dos tornillos de esponjosa en cuello femoral y osteonecrosis de la misma.

El 17 dic de 2015 informe del Servicio de Cirugía Ortopédica: el paciente se encuentra peor, empezó con carga parcial en anterior revisión (diciembre) dolor en ingle y cara lateral de la cadera, cojera evidente y limitante, Rx: signos de necrosis avascular y fractura subcondral con hundimiento de la cabeza femoral. Se pide RNM para completar estudio previo a valoración de artroplastia de cadera y además presenta patología meniscol interna en la rodilla ipsilateral (Mac Murray +) pide RNM rodilla dcha.

Al reconocimiento actual acude apoyado en bastón de descarga con cojera evidente y limitante.

Sigue en espera de tratamiento: Prótesis total de cadera.

Revisión 24-11-16: preoperatorio hecho. Me dice que la RNM de la rodilla dio normal y le dicen que es tendinitis, me traerá informe. Nueva cita.

El 20-01-07 fue intervenido. Se complica con paresia del CPE. Acude con dos bastones ingleses, y ortesis. Va a iniciar la RHB. Nueva cita el 31-03-17.

18-04-17 Aportó informe de EMG: datos compatibles con lesión del nervio CPE dcho de severa intensidad. El trazado sugiere afectación del tronco ciático con afectación claramente predominante y severa de las fibras peroneales'.

El motivo debe prosperar, pues conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho justificativo de la revisión fáctica de la sentencia, necesariamente ha de resultar de documento o pericia que en forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts. 97.2 LPL y 348 L.E.C . 1/2000), sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos o criterios interesados de las partes, a menos que exista prueba concluyente e inequívoca del error imputado.

Y en el presente caso ese error se da, pues las dolencias que el Magistrado de instancia declara probadas, resultan no sólo del informe del EVI, sino del informe del médico forense cuyas conclusiones no contradicen sino que complementan y aclaran el dictamen oficial al relatar la evolución de dichas dolencias sufridas por el actor; evolución que es acorde con el curso clínico del trabajador que consta a los folios 324 y 325 del expediente administrativo.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) LRJS, formula la recurrente el motivo segundo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 137. 1 b ) y 4 de la LGSS (se refiere al texto de 1994), así como del art. 143 de la misma ley , todo ello sobre la base de sostener que no se ha producido mejoría, ya que el cuadro patológico del actor sigue siendo constitutivo de una incapacidad permanente total, dado que el INSS no esperó a agotar los medios terapéuticos pese a que la evolución del paciente había sido mala. Además, sin perjuicio de lo anterior, denuncia infracción del art. 5. 1 c) del RD 1300/1995, de 21 de julio , al no haberse cumplido con el trámite de audiencia que alegan los interesados.

La censura jurídica que se denuncia debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de in-validez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187]), o en caso de mejoría, evidencien un mayor grado o la recuperación de la capacidad laboral.

2.- En el presente caso, del relato fáctico, con la modificación aceptada, se des-prende que las lesiones que el actor padecía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son las siguientes: 'Y en el presente caso, el motivo debe prosperar, pues del inalterado relato fáctico se desprende que las lesiones que el actor padecía cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta son las siguientes: 'Carcinoma microcítico de pulmón, estadio T2NOMO'.

Y las que padecía en la fecha de la revisión, son: 'Politraumatizado tras caída de altura (julio 2012), traumatismo torácico con contusión pulmonar, fractura de 5°-6° arcos costales derechos y apófisis espinosa de C7; traumatismo pélvico con fractura femoral intracapsular cadera derecha de rama iliopubiana derecha.

Osteosintesis con 2 tornillos canulados y clavo/placa DHS en fractura de cabeza-cuello femoral complicada con sesión osteolitica perimplante del tornillo cefálico que requirió RMO y aporte injerto oseo de cresta iliaca (18/12/2013).

El 10-07-14 se revisa su invalidez y es revocada por mejoría, no obstante sigue con dolor y revisiones médicas. En julio 2015 se le realiza un TAC de la cadera que informa de la presencia de dos tornillos de esponjosa en cuello femoral y osteonecrosis de la misma'.

3.- La comparación de ambos cuadros patológicos pone de manifiesto que se trata de las mismas dolencias sin mejoría suficiente, por lo que no cabe apreciar que el demandante no se encuentre incapacitado permanente de forma total, ya que la evolución seguida por sus dolencias no permite apreciar la situación de mejoría. Y es que si bien en el momento de la revisión de su incapacidad, en 10/07/2014, presentaba una marcha autónoma y movilidad de cadera derecha conservada, seguía con dolor a la deambulación y con revisiones médicas, lo que evidencia que la mejoría no se encontraba consolidada y que hubo precipitación al retirarle la invalidez, pues el curso clínico inmediatamente posterior pone de manifiesto una clara 'evolución tórpida' objetivada en el TAC de la cadera que se le realizó en julio 2015 y que evidenció la presencia de dos tornillos de esponjosa en cuello femoral y osteonecrosis de la misma, informando ya el Servicio de cirugía ortopédica, en 17/12/2015, que el paciente se encontraba peor.

Tratándose, por tanto, prácticamente, de las mismas dolencias y secuelas no cabe apreciar, al menos por ahora, una situación de mejoría que permita reintegrarle al mundo laboral, por lo que el art. 137. 4 de la LGSS de 1994 , en relación con el art. 143 de la misma ley , deben entenderse infringidos por el Juzgador 'a quo', con la consiguiente estimación del recurso, revocación de la sentencia de instancia y estimación de la de- manda en lo sustancial, en el sentido de declarar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la pensión de invalidez en la cuantía que tenía reconocida y con los efectos y revalorizaciones que regla-mentariamente le correspondan. Por lo expuesto,

Fallo

Que acogiendo el recurso de Suplicación interpuesto por el actor D. Valentín , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta capital. En consecuencia, estimamos en lo sustancial la demanda formulada por el referido actor, declarando que continúa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y condenamos al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, a abonarle la pensión de invalidez en la cuantía que tenía reconocida, con los efectos y revalorizaciones que reglamentariamente le correspondan.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.