Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4079/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000564
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004079 /2019 CRS
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000115 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Pelayo
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ABECONSA SL , Rodolfo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
CONCEPCION ALVAREZ RODIL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004079 /2019, formalizado por el letrado Manuel Casal Fraga, en nombre y
representación de Pelayo , contra la sentencia número 196 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000115 /2016, seguidos a instancia de ABECONSA SL
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
Rodolfo , Pelayo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ABECONSA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rodolfo , Pelayo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 196 /2019, de fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El trabajador D. Pelayo prestaba servicios para la empresa Abeconsa SLU y el día del siniestro, el 27 de junio de 2012 se encontraba prestando servicios por cuenta de la referida empresa como recurso preventivo en la obra de construcción de vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 Ortigueira.



SEGUNDO: La empresa principal de la obra era la demandante, Abeconsa SLU, que subcontrató los trabajos de colocación de la carpintería de aluminio a la entidad Rodolfo conforme al contrato celebrado el 20 de junio de 2012 que consta aportado en la prueba de Abeconsa SLU y se da por reproducido. El plazo de ejecución previsto era del 25 al 28 de junio de 2012. La empresa subcontratista destinó a dos trabajadores para la realización de estos trabajos: Jesús Luis y Jesús Ángel .

TERCERO: El accidente se produce cuando el trabajador de Abeconsa SLU y el de la empresa subcontratada Manuel Ángel Val Canoura estaban subidos a una plataforma móvil elevadora de personas (Pemp) que la empresa principal decidió alquilar a la entidad Villasuso Ortegal SL toda vez que el andamio no resultaba operativo. Dicho equipo era modelo Grove AMZ 50 XT, STIZA fabricada por BETJENNIGSVEJLEDNING, con número de serie 87031. Ninguno de los trabajadores de la empresa subcontratista tenía formación ni experiencia en el manejo del equipo por lo que el trabajo se distribuyó de la siguiente manera: Pelayo de la empresa Abeconsa sobre la cesta manejaba la pemp, Jesús Luis sobre la cesta instalaba los remates de aluminio y Jesús Ángel desde el suelo facilitaba el material (contaba los perfiles de aluminio y los subía con una cuerda); los dos últimos trabajadores lo eran de la empresa Antonio Blanco Braña. Los trabajos con la máquina comenzaron el 26 de junio, comprobando el funcionamiento irregular de la misma; de hecho el encargado llamó al suministrador para quejarse y había venido un trabajador de dicha empresa que les manifestó que todo estaba bien, además de indicarles que disponían de otro equipo en aquel momento. El día 27 de junio, a punto de terminar la jornada de mañana, cuando se disponían a bajar para comer, la cesta de la pemp vuelca, cuando se encontraba a una altura de 8 metros, cayendo al suelo los dos trabajadores, sufriendo lesiones que fueron calificadas de graves. En la máquina existían múltiples elementos que permitían determinar la falta de mantenimiento general del equipo, elementos con elevada corrosión, mangueras y cableado con cinta aislante en el recubrimiento, grasa reseca en puntos de engrase, elementos de agarrotamiento, vástagos de cilindros con suciedad, óxido y falta de limpieza.

CUARTO: En el plan de seguridad de obra estaban previstos los riesgos inherentes a los trabajos en cuya ejecución se produjo el accidente; a dicho plan se había adherido con anterioridad al inicio de los trabajos la empresa Antonio Blanco.

La empresa principal contaba con un coordinador de seguridad y salud D. Pedro Francisco , arquitecto técnico integrante de la dirección de la obra al que se había comunicado el inicio de los trabajos.

QUINTO: A raíz del accidente sufrieron lesiones los dos trabajadores que estaban subidos en la plataforma.

SEXTO: Se tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa y el 18 de marzo de 2013 se dictó resolución por la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Jesús Luis y se acordaba un recargo del 50% con responsabilidad solidaria de ambas empresas contratista y subcontratista. Se impugnó judicialmente dicha resolución por ambas empresas, lo que dio lugar al procedimiento de seguridad social seguido en el Juzgado de lo Lugo en el que recayó sentencia de primera instancia y de suplicación que confirmaron el recargo impuesto y que se dan por reproducidas.

SÉPTIMO: El 11 de diciembre de 2012 la ITSS realiza propuesta de recargo de prestaciones a la empresa Abeconsa SL y extiende acta de infracción por el accidente acaecido el 27 de junio de 2012 y sufrido por D.

Pelayo , dándose la propuesta y el acta por reproducidas, y se comunica a la Dirección Provincial del INSS para el inicio del recargo. El 4 de enero de 2013 se comienza el procedimiento de recargo. Por resolución de 7 de febrero de 2013 se le dio trámite de alegaciones a la empresa Abeconsa SL, trámite que evacuó. El 28 de agosto de 2015 el EVI emite dictamen propuesta en virtud del cual declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Pelayo y que las prestaciones de seguridad social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 50% con cargo a la empresa Abeconsa SL. No consta conferido nuevo trámite de alegaciones. El 6 de octubre de 2015 se declara la responsabilidad empresarial de la empresa en los términos del dictamen propuesta del EVI.

Se da por reproducida. La empresa actora presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 23 de diciembre de 2015. NOVENO: El trabajador accidentado había recibido un curso de 60 horas en prevención de riesgos laborales, así como un curso de 5 horas de riesgos y medidas preventivas en el sector de la construcción. El 18 de marzo de 2012 el recurso preventivo D. Pelayo había recibido el equipo de protección individual con recordatorio de la necesidad de utilizarlo durante la jornada de trabajo. DÉCIMO: La persona de la empresa contratista que alquila la máquina en la que se produjo el accidente es el recurso preventivo. No consta que hubiera comunicado el mismo ni al coordinador de seguridad ni a la empresa contratista que iba a ser utilizado dicha máquina elevadora en sustitución del andamio ni los problemas que la misma presentaba. Si bien se dio aviso a alguien de la empresa suministradora para que acudiera a revisarla.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia revoco el recargo impuesto a la empresa demandante por resolución de 6 de octubre de 2015.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda por parte de la empresa ABECONSA en las que se pretendía se dejara sin efecto el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Pelayo , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada del trabajador demandado. Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada de la empresa.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, el trabajador pide la revisión fáctica de la instancia. En tal sentido, peticiona que el ordinal primero se redacte de nuevo para decir: ' El trabajador don Pelayo prestaba servicios para la empresa Abeconsa SLU como encargado, con funciones de supervisor de la construcción, el día del siniestro, el 27 de junio de 2012 se encontraba prestando servicios por cuenta de la referida empresa supervisando los trabajos que Abeconsa SLU le había subcontratado a la empresa Antonio Blanco Braña que consistían en: 25 metros de remate (en el tejado) con desarrollo de 250 mm. con rastrel, 35 metros con desarrollo de 500 mm. con rastrel, medio de elevación, mano de obra, sellado y colocación incluidos, siendo Pelayo la persona designada por Abeconsa SLU como la de contacto con a subcontratista, la cual designó a don Blas como recurso preventivo en la obra subcontratada.

La empresa Abeconsa SLU designó como coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra a don Pedro Francisco ; como Responsable de Prevención durante la ejecución de la obra, a don Cesar , y Recurso preventivo durante la ejecución de la obra al demandante'.

Se sustenta en los folios 99 y 100, 177, 420, 425, 480, 503, 514 y 591, así como 514 a 521 y folios 237 y 410.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) o c) del art. 193 de la LRJS), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5- 1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

4°) El error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988, entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987, entre otras muchas).

5º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En ese sentido, la revisión se acepta en parte. Sí procede añadir que: 'La empresa Abeconsa SLU designó como coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra a don Pedro Francisco ; como Responsable de Prevención durante la ejecución de la obra, a don Cesar , y Recurso preventivo durante la ejecución de la obra al demandante ', por así acreditarse de los documentos citados.

No procede añadir que el actor realizaba 'funciones de supervisor de la construcción', sobre la base del folio 177, que es el parte de accidente, donde se recoge como categoría del trabajador accidentado (el actor), la de supervisor de construcción, lo que equivale a encargado, lo que es cosa distinta de que realizaba funciones de supervisión de la construcción, ya que sacado de su contexto da a entender que era él quien supervisaba la obra en cuestión, convirtiendo la revisión fáctica no en un modo de corregir errores u omisiones trascendentes sino en realizar valoraciones interesadas de las prueba. No es trascedente añadir los concretos trabajos que iban a realizar. Tampoco procede añadir que la subcontratista designó a don Blas como recurso preventivo en la obra subcontratada, pues ya consta en el hecho probado segundo que estuvo destinado por la misma en la obra, sin que sea trascedente el que fuera a su vez recurso preventivo de la misma, como se verá.

El referido ordinal quedará redactado del siguiente modo: ' El trabajador don Pelayo prestaba servicios para la empresa Abeconsa SLU como encargado, y el día del siniestro, el 27 de junio de 2012 se encontraba prestando servicios por cuenta de la referida empresa. La empresa Abeconsa SLU designó como coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra a don Pedro Francisco ; como Responsable de Prevención durante la ejecución de la obra, a don Cesar , y Recurso preventivo durante la ejecución de la obra al demandante'.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, el trabajador pretende una nueva revisión fáctica, con el mismo amparo procesal, a los efectos de que al hecho probado noveno se añada: ' El equipo de protección individual que le fue entregado el 14-3-2012 al encargado de obra don Pelayo estaba compuesto de casco, botas y chaleco'.

Se sustenta en el folio 419 de autos. No se accede, pues de ese modo propuesto resulta valorativo, dado que la sentencia también ha declarado probado, aun en fundamentos de derecho, pero con indudable valor fáctico, que el trabajador accidentado. Sr. Pelayo no utilizó el arnés que tenía su disposición, de modo que se revela también intrascendente el que el día 14 de marzo de 2012 le fueran entregados dichos concretos medios de protección individual, lo que por otro lado ya consta en el referido ordinal (la entrega del equipo de protección individual).



CUARTO.- En el tercer motivo, ya con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 123.1 y 2 de la antigua LGSS de 1994, en relación con el art. 14, 15, 17 y 24.3 de la LPRL, art. 42.3 de la LISOS; arts.

9 y 11 del RD 1627/1997; arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 del RD 171/2004.

En primer lugar procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la antigua Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDLeg 1/1994, de 20 de junio, cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa... 11. Facilitar instrucción adecuada al personal antes de que comience a desempeñar cualquier puesto de trabajo acerca de los riesgos y peligros que en él puedan afectarle, y sobre la forma, métodos y procesos que deban observarse para prevenirlos o evitarlos». Dicho art. 7, incluido dentro del Título I de la orden mencionada, que, junto con su Título III, ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria Única (apartado d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ha sido reemplazado por el Capítulo III de esta Ley.

Entre los artículos que lo integran, destacaremos los que se refieren al derecho que tienen los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14); a los principios de acción preventiva que deben de aplicar los empresarios y que consisten en evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, y dar las debidas instrucciones a los trabajadores, previendo incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer (art. 15).



QUINTO.- En el concreto caso enjuiciado, el trabajador accidentado junto con otro operario de la empresa subcontratista estaban realizando unos trabajos en altura para lo cual estaba previsto la utilización de un andamio. Don Pelayo era un encargado con formación en prevención de riesgos y además había sido designado recurso preventivo.

Recordemos que el art. 32 bis de la LPRS establece que ' la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos: a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas'.

Y en el apartado 2 se añade que: ' Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes: a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí'.

Según el apartado 3 del mismo art. 32 bis: ' Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia'.

Nadie ha cuestionado que el Sr. Pelayo tenía la capacidad, la formación y los medios para cumplir con su función de prevención en cuanto recurso preventivo.

De este modo, no solo estamos en presencia de un trabajador cualificado, es un encargado, sino que además se trataba de un trabajador que debía velar expresamente por el cumplimiento del plan de seguridad de la obra, sin perjuicio de la presencia del coordinador de seguridad que es de obligado nombramiento, simplemente por el hecho de que sean dos empresas con sus respectivos trabajadores las que están presentes en la ejecución de los trabajos ( art. 24.3 de la LPRL y RD 171/2004).

Se ha declarado probado que en el Plan de Seguridad estaba prevista la utilización de un andamio y que el Sr. Pelayo motu proprio decide alquiler una plataforma en sustitución del andamio. Se ha acreditado también, que no comunicó el cambio a su empresa, ni al coordinador, lo que impidió una modificación del plan de seguridad de la obra, en su caso, y una nueva evaluación de los riesgos. La plataforma se empieza a utilizar el día 26 de junio y al día siguiente, a mediodía, se produce el siniestro. A ello se suma, lo que indica la juez en el párrafo tercero del ordinal terceo de los probados, esto es, la evidencia del mal estado de mantenimiento de la plataforma.

Conforme dispone el art. 4 del RD 1215/1997 ' la utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

Por su parte el Anexo II del RD 1215/1997, apartado 1, puntos 1, 3, 4, 7 y 8 se hace referencia que: '1. los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores'; en el punto 3 que: ' los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate. Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'; en el punto 4 que: ' antes de utilizar un equipo de trabajo se comprobará que sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su conexión o puesta en marcha no representa un peligro para terceros'; en el punto 7 que: ' los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores'; y en el 8: ' los equipos de trabajo no deberán someterse a sobrecargas, sobrepresiones, velocidades o tensiones excesivas que puedan poner en peligro la seguridad del trabajador que los utiliza o la de terceros'.

Asimismo en el punto 4 del Anexo II de la misma norma reglamentaria relativo a 'Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos temporales en altura' establece en su punto 4.3.1. (dentro de las Disposiciones específicas relativas a la utilización de los andamios) que ' las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos'.

En definitiva, si el trabajador decide cambiar el equipo de trabajo debería haberlo hecho de forma reglamentaria, lo que exigía comunicación a su empresa, al coordinador, a los efectos de incorporar ese equipo de trabajo al plan de seguridad. Y no solo no lo hizo, sino que eludió el más mínimo control por su parte a los efectos de impedir que se utilizase un equipo de trabajo en esas malas condiciones descritas por la juez en los hechos probados. Por último, el trabajador no usaba arnés de seguridad pese a estar a su disposición.

La parte recurrente sobre la base de una versión de los hechos que no es la que se acaba de exponer concluye en la responsabilidad de la empresa. Señala a tal efecto que fue la subcontratista la que decide alquilar la plataforma con el visto bueno de su propio recurso preventivo, lo que en modo alguno se ha declarado probado, pues la juez afirma que fue el Sr. Pelayo quien alquiló la plataforma.

La empresa Abeconsa o la contratista no han incumplido ningún deber de prevención ni infringido ninguna medida reglamentaria de seguridad, pues la causa directa del accidente fue el cambio del equipo de trabajo, que decidió el propio trabajador. De este modo, no se detecta una infracción de las normas ya citadas por parte de la empresa Abeconsa ni de su contratista.



SEXTO.- En el último motivo de recurso se denuncian como infringidos el artículo 42.3 del R.D.L. 5/2000, en relación con el art. 222.4 de la LEC, que regula la cosa juzgada.

Se alude a la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2016 (Recurso nº 162/2016), que confirmó la de instancia desestimando las demandas de Abeconsa y la empresa Manuel Blanco Braña en las que pretendían que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones respecto del trabajador de la contratista, el Sr. Jesús Luis , que también resultó accidentando junto con el Sr. Pelayo .

En ese caso, concluimos que respecto a ese otro trabajador, el Sr. Jesús Luis , su empleador, la empresa Manuel Blanco Braña era responsable de su accidente, por caída de la cesta (por la rotura de la unión vástago- rótula de la plataforma que constituye el sistema de compensación de la cesta de trabajo, lo que se produjo por un deficiente estado y mantenimiento del equipo), por razón de que eran imputables a la citada empleadora: (1) falta de uso de equipos de protección individual por el trabajador, en concreto la sujeción anticaídas; (2) falta de formación y experiencia en el trabajo en la plataforma móvil por el trabajador accidentado; (3) deficiente estado y mantenimiento de la plataforma móvil arrendada a una tercera empresa.

En esa sentencia, el relato fáctico declara probado en relación a dicha plataforma, ' la empresa principal decidió alquilar a la entidad Villasuso Ortegal, S.L., toda vez que el andamio no resultaba operativo'. De este modo, el trabajador Sr. Jesús Luis sufrió la falta de diligencia no solo de su empresa (no le entrega equipo de protección de seguridad, no le forma), sino de la principal (alquila plataforma en mal estado), pues quien ejercía de recurso preventivo, el Sr. Pelayo , que era además encargado de Abeconsa, fue quien decidió alquilar la plataforma y después actuó sin la más mínima diligencia ante el estado del equipo de trabajo, ya que era exigible que se examinara la documentación ante el patente mal estado de la plataforma o paralizado los trabajos dado su 'funcionamiento irregular'. Cosa distinta es que la responsabilidad de la contratita se extiende claramente a la principal por aplicación del art. 24 3 de la LPRLS y del ART. 42 3 de la LISOS.

La responsabilidad pues de Abeconsa en aquella sentencia se estableció en atención al hecho de que es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste, como es el caso. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( sentencia del TS de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997).

Pero, el artículo 123 de la vieja LGSS exige que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones ha de recaer 'sobre el empresario infractor', lo que ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables. Pero si no hay infracción no es posible trasladar la responsabilidad.

En el caso del trabajador Sr. Jesús Luis resultan evidentes los incumplimientos de su propia empleadora, como constan en la sentencia de 28 de noviembre de 2016 (se dijo que su empleadora no le entregó los equipos de protección individual o no le formó), lo que en este caso, ahora, no es relevante en relación al Sr. Pelayo , pues él si recibió los equipos de protección individual y sí estaba formado por Abeconsa, que era su empleadora, pero fue precisamente la tercera causa o infracción (el alquiler de la plataforma en mal estado), lo que determina que Abeconsa responda también frente al Sr. Jesús Luis (pues Abeconsa la alquiló); pero no respecto del actor Sr. Pelayo , pues se ha podido concretar que quien decide motu proprio el alquiler fue precisamente el Sr. Pelayo , que era encargado de la principal y el recurso preventivo de la obra en cuestión. De este modo, no puede alegarse cosa juzgada, pues estamos ante supuestos distintos.

En definitiva, en un caso hubo infracción del empresario contratista que se extiende a la principal, pues como dijimos en la referida sentencia de 28 de noviembre de 2016: ' En tal sentido, la única medida adoptada por la empresa principal en orden al cumplimiento de la deuda de seguridad que deriva del art. 24.3 LPRL , es la que se extrae de la revisión fáctica admitida más arriba al amparo del art. 193 b) LRJS ; esto es, que la contratista se había adherido al plan de seguridad de la obra y que se había designado un coordinador de seguridad; pero sin que consten en los hechos probados qué concretas actuaciones se desarrollaron por parte de Abeconsa SLU para vigilar el cumplimiento por parte de la contratista de las normas de prevención de riesgos laborales, y en el otro, en este caso, no se aprecia infracción de Abeconsa respecto de su trabajador, pues fue el propio trabajador el que crea el riesgo, sin que los incumplimientos de la contratista estén conectados con el resultado. La causa que provocó el accidente fue el modo de proceder del Sr. Pelayo , al alquiler la plataforma móvil sin seguir el más mínimo protocolo.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Pelayo contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de A Coruña en proceso sobre infracción de medidas de seguridad (recargo de prestaciones), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.