Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4084/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0003025
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004084 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Belen
ABOGADO/A: SABELA LAGE DIAZ
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004084 /2018, formalizado por Dª Belen , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2017, seguidos a
instancia de Belen frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Belen presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Dª. Belen , con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , incluida en el régimen general, con profesión habitual de auxiliar en taller de reparación y venta, con base reguladora de 908,93 euros.

SEGUNDO.- Se inició expediente en materia de invalidez por el INSS tras un proceso de IT en que el dictamen propuesta de fecha 17.7.2013 consideró que tenía el cuadro clínico de artroplastia de cadera izquierda pro displasia congénita IQ(17 y 19 de julio de 2012), lesión del nervio ciático común derecho de severa intensidad 2ª a cirugía, con limitaciones para tareas que requieran deambulación/bipedestación. Posteriormente se dictó resolución en fecha 2.8.2013 por la que se acordaba la calificación de incapacitado total con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 17.7.2016.

TERCERO.- En fecha 14.10.2016 se realizó visita de inspección al centro de trabajo ubicado en el lugar de perdouro,35 de Burela en la empresa MECATEC, perteneciente al marido de la actora y con la actividad de taller de reparación y venta y exposición de vehículo. Allí se encontraba en un ordenador atendiendo correos la actora que se consideró que había continuado su actividad por cuenta propia durante la percepción de la pensión de incapacidad y no había comunicado a la entidad gestora el inicio de la actividad.



CUARTO.- Iniciado de oficio expediente de revisión, se emitió informe médico de fecha 14 de julio de 2017 en que se emitió diagnóstico de artroplastia de cadera izquierda por displasia congénita IQ y lesión del nervio ciático común derecho de severa intensidad 2ª a cirugía, con mejoría de afectación del nervio ciático, con signos de reinervación y con afectación moderado-severa de n. peroneo. Se considera que mantiene una discapacidad para tareas que requieran sobrecarga de articulaciones coxofemorales (displasia y artroplastia) pero como auxiliar administrativa en taller no parece que exista inconveniente. El dictamen propuesta de fecha 21 de julio de 2017 entiende que no se halla afecto de incapacidad permanente. Posteriormente se dictó resolución por la que se consideraba SIN INCAPACIDAD y se procedió al corte de su pensión a partir del 31 de julio de 2017.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, y se emitió nuevo informe de valoración médica de fecha 20 de octubre de 2017 en que se consideró con la exploración que tenía deambulación autónoma con antiequino (antes muleta más antiequino), persistiendo limitación para tareas que requieran deambulación y bipedestación. Se resolvió, con fecha 25 de octubre de 2017, en el sentido de desestimar la reclamación previa.

QUINTO.- Desde el día 1 de octubre de 2016 está dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Belen contra el INSS y TGSS y ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Belen formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, recurre en suplicación dicha demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba cuarto relativo a las dolencias a fin de que se le añadan las que propone en el recurso a la par que se suprima el texto final de dicho ordinal.

La denuncia no puede prosperar, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia ), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC , criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 por lo que aún teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa que los informes médicos en los que se basa la recurrente unidos a la causa a los folios 78 a 82 y 15 a 19, emitidos por servicio de traumatología y neurofisiología del SERGAS son de la sanidad pública, carecen de una especial autoridad científica que oponer a la imparcialidad del dictamen del equipo de valoración de incapacidades en ejercicio del cual el juez de instancia configuró la relación fáctica.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho de prueba quinto a fin de que se le añada un párrafo del siguiente tenor' Desde el día 1 de octubre de 2016, la actora está dada de alta en el RETA, como autónoma, colaboradora de la empresa de su marido, para realizar gestiones administrativas, a raíz de la actuación de la inspección de trabajo'; revisión inacogible por cuanto que no se trata de un hecho discutido y al que se refiere expresamente la resolución impugnada en la fundamentación jurídica, obedeciendo la argumentación en la que se ampara esto es, el motivo por el que se acordó dicha baja a criterios valorativos que han de tener su alcance a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción de los arts 194,1 y 2 de la LGSS , al considerar que las dolencias que motivaron su declaración de Incapacidad Permanente Total persisten en el momento actual para la profesión de autónoma colaboradora en la empresa de su marido, cuya alta fue motivado por el Acta levantada por la Inspección de Trabajo.

La demandante había sido declarado afecta de incapacidad Permanente Total por el INSS en fecha 17-1-13, por padecer: 'Artoplastia de cadera izquierda por displasia congénita IQ 17 y 19 de julio de 2012).

Lesión del nervio ciático común derecho de severa intensidad 2ª a cirugía, con limitaciones para tareas que requiera deambulación / bipedestación '.Mientras que en el momento de acordar la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad, como se recoge en el ordinal cuarto de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en ' Artoplastia de cadera izquierda por displasia congñenita.IQ y lesión del nervio ciático común derecho de severa intensidad 2ª a cirugía con mejoría de la afectación del nervio ciático, con signos de reenervación y afectación moderada severa en N peróneo. Se considera que mantiene una discapacidad para tareas que requieran sobrecarga de articulaciones coxofemorales (displasia y artoplastia)'.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, esta sala llega a la conclusión de que el que presenta actualmente no implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo haga determinante del efecto jurídico acordado por la entidad gestora demandada, y que ratifica la sentencia de instancia, puesto que el cuadro patológico que motivó la declaración de Incapacidad Permanente Total, persiste y no solo en cuanto en estrictos términos médicos detallados, sino en relación con la capacidad funcional en el desempeño del trabajo, pues la limitación articular que le ocasionaba en la cadera izquierda por displasia congénita y de la que se le practicó una artoplastia así como en relación a la lesión del nervio ciático común de severa intensidad que motivó dicha declaración de incapacidad inicial como a tal efecto se constata en el dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades que ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia para la redacción fáctica relativa a las dolencias persiste en la actualidad puesto que la actora continúa limitada para tareas que requieran deambulación y/o bipedestación, así se constata en el propio informe del EVI.

Y a tal conclusión no obsta los razonamientos de la sentencia de instancia que en base al contenido del hecho probado tercero que señala que si a raíz de la visita inspectora fue dada de alta como autónoma en la empresa de su marido, siendo la labor fundamental el trabajo con el ordenador y no se requiere deambulación ni bipedestación, por lo que no estaría incapacitada para realizar dicho trabajo, tal conclusión no la comparte la sala, por cuanto que lo único que aquí se discute es la existencia o no de una mejoría en el estado patológico de la actora, extremo este que no ha resultado acreditado, pues las limitaciones que presenta dicha demandante en relación con su capacidad laboral son las mismas y al no existir la mejoría en la que se basa la acción ejercitada e impugnada en el recurso, pues no se trata de valorar en esta litis el contenido del Acta de inspección en el sentido de que estaba delante de un ordenador contestando a correos electrónicos, cuando se presentó la inspección y motivó su consiguiente alta en el RETA, pues el contenido de dicha profesión abarca mucho mas de lo que se puedo constatar en dicha Acta como tareas desempeñadas en aquel momento por la actora, siendo lo relevante la existencia o no de mejoría de la patología que determinó su grado invalidante .

En consecuencia, al no existir mejoría en la persona de la demandante se impone, previa estimación del recurso la revocación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Belen contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social Número Tres de Lugo de fecha 31 de mayo de 2018 , y con revocación de su fallo debemos declarar que dicha demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a continuar percibiendo la correspondiente prestación en el modo, forma y cuantía reglamentaria condenando al INSS al abono de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.