Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4086/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. BAZARRA VARELA CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003633
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004086 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000733 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: CESAR ANTONIO VAZQUEZ CAMIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS ,
IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274 ,
CABOMAR CONGELADOS, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD , CRISTINA
CATALAN HINRICHS , SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
PROCURADOR: , , , JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA AMOR
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004086 /2017, formalizado por Dª Esmeralda , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000733 /2016,
seguidos a instancia de Dª Esmeralda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
SERGAS, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº
274, CABOMAR CONGELADOS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esmeralda presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES.

DE SS Nº 274, CABOMAR CONGELADOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, doña Esmeralda , nacida el NUM000 de 1977, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , desde el 21 de febrero de 2006 viene prestando servicios, como operaria de producción por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cabomar Congelados, S.A., que gira como una fábrica de congelados y tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur. 2

SEGUNDO.- La actora durante su trayectoria en la empresa ha estado desarrollando los siguientes puestos de trabajo: 1º entre el 2006 y el 2011 estuvo rotando entre el puesto de servicio y el de corte de la sección de sierras 2º en el 2011 pasó a la línea de limpieza de pota, rotando entre los puestos de limpieza, descongelación, pelado e inspección 3º a finales del 2011 estuvo trabajando en la línea de fritos hasta que en el 2012 a raíz de su embarazo fue reubicada en el puesto de envasado 4º tras finalizar su permiso de maternidad en febrero de 2013 la actora retornó a la línea de fritos en el puesto de control, en el que permaneció hasta el mes de septiembre de 2016 en que pasó a rotar entre diversos puestos tras ser declarada apta con restricciones 5º desde el mes de diciembre de 2016 rota únicamente entre los puestos de laminado de potón y envasado de fritos, para cuya ejecución fue declarada apta en febrero de 2017.

TERCERO.- Durante la jornada en el puesto de control de fritos la actora recogía el pescado rechazado que venía en unas cajas de unos 16 kilogramos de peso, que las levantaba y tiraba a una lavadora.

CUARTO.- El informe de evaluación de riesgos contempla un índice de riesgo por trabajos repetitivos de nivel medio (no aceptable) en la línea de envasado y limpieza del chipirón y un nivel leve (no aceptable) en la línea de armarios.

QUINTO.- Entre el 23 de diciembre de 2010 y el 21 de enero de 2011 la actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por epitrocleitis de codo derecho rector.

SEXTO.- Entre el 28 de marzo y el 9 de mayo de 2011 la actora estuvo en situación de incapacidad temporal por tendinitis de intersecciones periféricas y síndromes conexos en muñeca derecha rectora, proceso que declarado como derivado de enfermedad profesional por Resolución del INSS en expediente sobre determinación de contingencia tramitado al efecto. SÉPTIMO.- Entre el 10 de noviembre de 2011 y el 20 de enero de 2012 la actora estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por amenaza de aborto, recibiendo durante su convalecencia rehabilitación por epitrocleitis y tenosinovitis en muñeca derecha de codo derecho rector. OCTAVO.- Tras ser diagnosticada por los servicios médicos de Povisa de una epicondilitis de codo derecho rebelde, el 18 de mayo de 2015 la actora causó baja médica por dolor articular de brazo según parte por enfermedad común, librándose parte de alta por mejoría en fecha 3 de septiembre de 2015. 3 NOVENO.- La resonancia magnética realizada el 26 de noviembre de 2015 ha confirmado la sospecha clínica de epicondilitis lateral. DÉCIMO.- El 17 de junio de 2016 la actora solicitó ante el INSS que el proceso de baja iniciado el día 18 de mayo de 2015 fuese calificado como de etiología profesional. Dicha solicitud no fue atendida por Resolución de 19 de julio de 2016, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI del día anterior, que mantuvo el origen común de la baja. La demanda ha sido interpuesta el día 1 de septiembre de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar la demanda que en materia de determinación de contingencia de IT ha sido interpuesta por DOÑA Esmeralda contra la mercantil CABOMAR CONGELADOS, S.A., el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, la MUTUA IBERMUTUAMUR DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de la petición formulada en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las codemandadas, MUTUA IBERMUTUAMUR y CABOMAR CONGELADOS S.A. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Interpone recurso la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba que la situación de baja acaecida en fecha 18 de mayo de 2015 fuese calificada como derivada de enfermedad profesional.

Interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado tercero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'Durante la jornada en el puesto de control de fritos la actora recogía el pescado rechazado que venía en unas cajas de unos 16 kilogramos de peso, que las levantaba y tiraba a una lavadora, por lo que a lo largo de la jomada en su puesto de trabajo durante el período de febrero de 2013 a septiembre de 2016, estuvo expuesta a sobreesfuerzos y movimientos repetitivos en las extremidades superiores y tronco, originarios de recurrentes dolores y padecimientos en el brazo derecho y tronco, susceptibles de aplicación de los protocolos de movimientos repetitivos, sobreesfuerzos, manipuladores de alimentos, ruido, MMC, vibraciones, postura forzadas, carga física estática, dinámica, carga mental y contaminantes químicos, dando resultado que los puestos. compatibles con el estado de salud de la trabajadora son los ya indicados en el hecho anterior de envasado de fritos 1 y 2 y los puestos medio y salida de pota.' Se basa en los folios 93 a 95 e 98 a 99 de autos que se corresponden con informe de la Dra. Belinda de 14 de octubre de 2016 e Informe de la Inspección de Trabajo de 16 de febrero de 2017.

La pretensión se rechaza. El informe en que se basa para revisar no resulta hábil a los efectos pretendidos, se trata de informe médico privado que ya ha sido valorado en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990123 ), 12 febrero (RJ 1990902 ), 23 julio (RJ 19906456 ) y 5 octubre 1990 (RJ 19907529 ), 23 de abril de 1994 (RJ 19943275 ) y 10 de julio de 1995 (RJ 19955492), los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 [AS 20005092 ], Cantabria 5-07-2001 [JUR 2001287492 ] y Extremadura 8-10-01 [AS 20013946], en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en cuanto a su presunción de veracidad, se trata de presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos.

2º/ modificando el hecho probado octavo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Octavo.- Tras ser diagnosticada por los servicios médicos de Povisa de una epicondilitis de codo derecho rebelde, el 18 de mayo de 2015 la actora causó baja médica por dolor articular de brazo según parte por enfermedad común, librándose parte de alta por mejoría en fecha de 3 de septiembre de 2015, constando en los diferentes controles médicos realizados por los servicios médicos de este hospital que se trata de una operaría de una fábrica de congelados, en sección de fritura, con antecedentes de epitroleitis y epicondilitis, por lo que se había solicitado cambio de puesto de trabajo y que presenta un nuevo episodio de epicondilitis y epicondilitis derecha dominante con dificultades en el movimiento articular del codo derecho con dolor epicondilo y epitróclea' Se ampara en informes médicos del Hospital Povisa referidos a la actora que se corresponden con fechas 15, 18 y 25 de mayo 1. 8. 15, e 22 de junio y 26 de noviembre del año 2015 folios 71 a 76 con especial mención del folio 73.

La pretensión así formulada se rechaza. Los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.



SEGUNDO .- En sede jurídica se denuncia infracción por aplicación incorrecta de los artículos 156.2 , 157 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y Apartado E) Enfermedades Profesionales producidas por agentes físicos 6 b) do Anexo do RD 1995/1978 e do Catálogo do Vigente Real Decreto 1299/2006, dentro del grupo 2, Agente D, subagente 3 que establece como enfermedad profesional la Epicondilitis ligada a trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoestensión forzada da muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles..., listado que ten un carácter meramente enunciativo.

Tal como señala la Sentencia de Instancia, hay que señalar que el artículo 157 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que «se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».

El cuadro de enfermedades profesionales aparece aprobado por Real Decreto 1.288/06, de 10 de noviembre estableciéndose en relación a «lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas».

Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos y en el apartado D, E y F de tal sección se describen varias enfermedades profesionales: Grupo 2. Agente D: Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: 01 Hombro: patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores.

01 2D0101 Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras 02 Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis 01 2 D0201 Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles La demandante tras ser diagnosticada por los servicios médicos de Povisa de una epicondilitis de codo derecho rebelde, el 18 de mayo de 2015, causó baja médica por dolor articular de brazo según parte por enfermedad común, librándose parte de alta por mejoría en fecha 3 de septiembre de 2015. La resonancia magnética realizada el 26 de noviembre de 2015 ha confirmado la sospecha clínica de epicondilitis lateral.

Tercero.- Sobre la caracterización de la enfermedad profesional y las diferencias que separan este concepto y el de accidente de trabajo, es doctrina judicial reiterada como exponen las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, de 27 Sep. 2005, (rec. 430/2005 ) y sentencia 8 de febrero de 2005 y 26 de abril, que 'Según el Art. 116 de la LGSS , sólo es enfermedad profesional la que cumple con un doble nexo causal, consistentes en que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el RD y en segundo lugar, que esté provocada exclusivamente por la acción de los elementos o sustancias mencionadas en el mismo.

Para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS '.

La sentencia de instancia considero que no se refleja que el puesto de trabajo de la actora al tiempo de la baja en el año 2015 llevase implícitamente asociadas exigencias mecánicas, esfuerzos físicos o movimientos repetitivos como los definidos en el Anexo, sin que de la descripción de tareas incorporadas al puesto de control en la línea de fritos -según el relato de la demanda o del informe de la Dra. Belinda (folio 93 de las actuaciones)-, se constate alguna de las maniobras o hábitos descritos ut supra como agentes físicos estimulantes de la patología del codo que desembocó en su proceso de baja. Al respecto, cabe resaltar que toda la atención médica prestada a la demandante durante la vigencia de la baja enjuiciada ha estado volcada a tratar de paliar la sintomatología que le ocasiona su epicondilitis lateral a nivel de codo, dolencia conocida como 'codo de tenista' que no es exactamente la misma que la epitrocleitis o la tendinitis de Quervain de las que fue tratada entre finales del 2010 y mayo de 2011 cuando desarrollaba puestos de trabajo en la sección de sierras o limpieza de pota, donde si concurrían esos movimientos repetitivos. Y tampoco existe base objetiva que permita encajar esa dolencia en el supuesto definido como enfermedad contraída por razón del trabajo del artículo 156.2 e) del TRLGSS, ante la falta de prueba que acredite que la causa exclusiva obedezca a las labores que desarrollaba en su puesto de trabajo, ni tampoco que estemos ante una recidiva de una lesión gestada mientras estuvo ejecutando otros puestos con un nivel de sobresfuerzo superior en extremidades superiores al de control de fritos.

Hemos señalado en la sentencia TSJ, Social sección 1 del 14 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ GAL 7737/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:7737 '......... Ciertamente, el Anexo 1 (cuadro de enfermedades profesionales - codificación) del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, solo enumera bajo el código 2D0101 las profesiones de 'pintores, escayolistas, montadores de estructuras', pero lo hace de manera ejemplificativa como se deduce de su propio enunciado en cuanto que se refiere con carácter general a 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar uso continuado del brazo en abducción o flexión', y es después al ejemplificar cuando establece 'como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'. Para completar esta ejemplificación nada mejor que acudir a las 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales' elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, edición de 2015 - accesible en www.insht.es-, donde, en su apartado referido a las ' enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculo esqueléticos: patología tendinosa crónica del manguito rotador', figuran entre las 'condiciones de riesgo' los 'trabajos donde los codos deben estar en posición elevada, o en actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial, se asocia con acciones de levantar y alcanzar, y con un uso continuado del brazo en abducción o flexión tareas que requieren movimientos repetitivos en el manejo de piezas y herramientas fundamentalmente, o por trabajos repetitivos con elevación del hombro tipo pintado de techos, colocación de iluminación en techo, tareas de soldadura por encima del nivel de la cabeza, montaje de estructuras', y se describen como 'actividades u ocupaciones de riesgo', las siguientes: 'usuarios de pantallas de visualización de datos (PVD) pintores servicio de limpieza conductores de vehículos trabajadores/as de la construcción y servicios peonaje personal que realiza movimientos repetidos personal manipulador de pesos fontanería y calefacción carpinteros electricistas mecánicos trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro archivos y almacenes trabajadores/as de la industria textil y confección'.

A la vista de lo expuesto, consideramos que no es la trabajadora demandante quien debe acreditar la relación de causalidad, sino la mutua colaboradora quien debe acreditar la ruptura de la relación de causalidad, y acaso ello sea así porque si entramos en ese análisis observamos -que las tareas efectivamente realizadas con carácter habitual por la trabajadora recurrente son de las que, según las citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', pueden generar la patología de codo descrita. En atención a las tareas desempeñadas que se describen en los hechos probados.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimarán la totalidad de los pedimentos de la demanda rectora de actuaciones. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la Sentencia de del Juzgado de lo Social número 5 de Vigo, en autos 733/16, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos derivada de enfermedad profesional, la situación de incapacidad temporal reconocida a la trabajadora, en fecha 18/05/2015 y condenamos a los demandados, en sus respectivas responsabilidades, a estar a lo declarado y a todas las consecuencias, inclusive económicas, derivadas de esa declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.