Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4113/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002449
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004113 /2018 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812 /2017
Sobre: VACACIONES
RECURRENTE/S D/ña ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.
ABOGADO/A: JOSE MANEIRO GARCIA
PROCURADOR: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: María Inmaculada
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004113/2018, formalizado por el/la D/Dª el Letrado DON JOSE
MANEIRO GARCIA, en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.,
contra la sentencia número 112/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812/2017, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a ABANTE
BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ
RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Inmaculada presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2018, de fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª. María Inmaculada , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL desde febrero de 2012, ostentando la categoría de teleoperadora especialista, con jornada de 30 horas semanales y salario conforme a convenio, que en el momento de los hechos a los que se refiere la demanda ascendía a 888,76 euros mensuales. No ha ostentado ni ostentó cargo de representación alguno.

SEGUNDO.- En fecha 19 de octubre de 2016 se dictó sentencia 423/2016 en el conflicto colectivo 397/2016 en que el fallo establecía que: '1. Acollo a demanda formulada por Esther na condición de presidenta do Comité de Empresa de ABANTE B.P.O. SL contra ABANTE B.P.O. SL polo que declaro a nulidade dos calendarios laborais de 2016 aos que fai referenza este conflito colectivo. 2.As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a-graduado/a social da parte actora ata o máximo de 600 euros) serán aboadas por ABANTE B.P.O. SL. 3.Imponse a ABANTE B.P.O. SL, como sanción pecuniaria por temeridade e mala fe, o pagamento da cantidade de 3000 euros.'. En fecha 26 de mayo de 2017, se dictó sentencia en suplicación con el siguiente fallo: 'Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ABANTE BUSINESSS PROCESS OURSOURCING S.L. contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Lugo, en juicio instado por Dª Esther , contra la recurrente en materia de Conflicto Colectivo, la Sala la revoca en parte dejando sin efecto la imposición de costas y horarios que contiene, y manteniendo la declaración de nulidad del Calendario laboral. Reintégrese al recurrente, una vez firme esta sentencia, el depósito y la diferencia en la consignación que en su caso proceda.'

TERCERO.- Los calendarios declarados nulos se contemplan en los folios 51ª 54 de la presente causa, testimoniados por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo social número 3 y que concuerdan con los folios 47,48,60 y 61 a que se refieren los hechos probados de la sentencia, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Reclama a través del presente procedimiento el disfrute de las vacaciones del año 2016 y en los períodos que indica en la demanda.

QUINTO.- El acto de conciliación ante el SMAC se celebró en Lugo el día 13 de noviembre de 2017, con resultado de intentada sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

ESTIMAR la demanda formulada por Dª. María Inmaculada y declarar el derecho del actor a disfrutar del período de vacaciones correspondientes al año 2016 debiendo realizar nueva solicitud de los días concretos ante el empresario ABANTE BUSSINESS PROCESS OUTSOURCING SL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-11-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-3-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró el derecho de la trabajadora demandante, Dª. María Inmaculada , a disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2016 previa solicitud de los días en tal concepto dirigida a la empresa demandada, Abante Business Process Outsourcing SL (ABANTE).

La empresa interpone suplicación contra dicho pronunciamiento; con cita del artículo 193.a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita reponer los autos al momento de cometerse infracción de las normas o garantías de procedimiento que le produjo indefensión, revisar los hechos probados y examen del derecho aplicado por infracción de norma jurídica.

La trabajadora impugna el recurso, solicitando su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO .- Con carácter previo, la parte impugnante alega la irrecurribilidad de la sentencia, con base en que el importe de las vacaciones litigiosas no alcanza los 3.000 €, que el artículo 191.2.g) LRJS fija para acceder a la suplicación.

La solución que hemos de dar el problema jurídico planteado es la misma que ya dimos en recurso anterior a este Rec núm. 4112/18, en sentencia dictada en esta misma Sala del TSJ. Y en la que ya expusimos que: '.... En contra de lo sugerido, afirmamos la procedencia del actual trámite impugnatorio, porque aunque la sentencia es irrecurrible por razón de la materia ( arts. 38.2 ET , 126 y 191.2.b LRJS ) y también lo sería por la causa alegada ( art. 192.2.g LRJS ), lo cierto es que la afectación general ( art. 193.b LRJS ) apreciada en la instancia (FJ 4º 'in fine') con base en la documental aportada sobre el particular (folios 218 a 689), la confirma, directa o indirectamente, la jurisprudencia al indicar que procede suplicación cuando -como ahora acontece- la acción ejercitada, aún inferior a 3.000 €, deriva de la resolución de un conflicto colectivo ( SSTS 23-6-2015 , 10-2-2007 /rr. 1647-2014, 305-2009), por ser este proceso demostrativo de un interés genérico no pacífico....'

TERCERO .- E igualmente que en la precitada sentencia, con cita del artículo 24 de la Constitución (C) en relación con el artículo 97 LRJS y las sentencias que cita, la recurrente fundamenta la pretensión anulatoria, en que el fundamento de la decisión de instancia no se basa en los hechos que declara probados, sino que en tal concepto refiere el extracto de la STSJ Asturias nº 677/2013 de 22-3 , que no guarda relación con el caso ahora debatido, pues mientras este pronunciamiento anula el acuerdo empresa/trabajadores sobre las fechas de vacaciones, ahora la anulación recayó en el calendario laboral de 2016, no en las fechas de vacaciones que el citado calendario no fijaba; por otra parte, la afirmación de sentencia 'el calendario por el que se indicaba 'cómo' elegir las vacaciones en 2016', no justifica la transmisión de nulidad de un acto jurídico o documento - calendario- a otro -vacaciones-, ponderando la solicitud de vacaciones (no anulada) de la trabajadora que efectuó con anterioridad y que presentó antes de publicarse el documento (calendario laboral) en que se basa la decisión de instancia para anular las vacaciones que disfrutó, lo que provoca indefensión, al desconocerse absolutamente cuál es el concreto motivo de la declaración de nulidad.

Y como ya expresamos en anterior resolución: 1ª.- La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales ( arts. 120.3 C , 218.2 LEC ) supone que el juez está obligado a decidir sobre todas y cada una de las cuestiones controvertidas, pero puede hacerlo de forma explícita o implícita, siempre que sea de manera nítida y categórica, sin dar pie a oscuridades o ambigüedades, de modo que esa exigencia se cumple siempre que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (SSTC ss. 28-9-1998 , 27-3-2000 ).

En este contexto y con carácter específico, la jurisprudencia ( STS 10-7-2000 /r. 4315-1999) indica que la obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados', y de forma más garantizadora, en el artículo 97.2 LRJS , cuando expresa que el juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la constitucional, en cuanto debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación' ( STC 28-1-1991 ).

Pero la jurisprudencia ( SSTS 9-3-1989/RJ 1989-1812 , 22-3-1990 /RJ 1990-2323) también afirma que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al 'factum', sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193.b) LRJS , es decir, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el juez 'a quo' incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo..

2ª.- Conforme a doctrina constitucional ( SSTC 11-3-1991 , 19-6-1995 ), el vicio de incongruencia ( art.

218.1 LEC ) es apreciable en las sentencias que omiten la respuesta razonada a las pretensiones ejercitadas, o cuando revelan un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido (SSTS s. 22-3-2018/r. 940-2016 , 20-3-2018 /r.

1822-2016). El artículo 24 C no garantiza una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se aprecia un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto y se da solución a todas las pretensiones, no es de apreciar la incongruencia aunque falten argumentos pormenorizados para cuestiones concretas, por lo que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta judicial ( SSTS 5-6-2000 , 8-11-2006 ), sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional mantenga sus potestades 'iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas.

3ª.- La aplicación de la doctrina expuesta lleva a desestimar el actual motivo de recurso, porque respecto de la pretensión entablada, en virtud de la cual interesa la trabajadora demandante obtener la declaración del derecho a las vacaciones del año 2016 y su cristalización en días ciertos y determinados del ejercicio 2018, la decisión judicial de instancia, con el fin de dar respuesta a la acción que se ejercita, presenta un relato de hechos suficiente al afirmar tanto la anulación, por sentencia de conflicto colectivo, de los calendarios de trabajo 2016 (versión 0.1 y versión 0.2) fijados por la empresa demandada (HP 2º), lo que precisamente configura el origen del pleito, como la reproducción de sus contenidos, que detalla en su fundamentación jurídica (FJ 1º) previa remisión a oportuna prueba documental (HP 3º); materiales en base a los que decide la cuestión litigiosa con cita, idónea o no, de un pronunciamiento de suplicación.

De todo ello se colige que ABANTE ha tenido pleno conocimiento de las razones que llevaron a la juez 'a quo' a fijar su criterio, esencialmente resumidas, por simple lectura de su sentencia (FJ 2º), en la relación directa e inmediata entre la anulación de los calendarios laborales y la solicitud de vacaciones, para concluir que éstas resultaron vacías de contenido por haber sido anulados aquéllos, origen o fuente del derecho que es objeto de debate.

4ª.- Por último, recordamos ( SSTS 11-12-2003 , 30-1-2004 /rr. 63-2003, 3221-02) que la nulidad de actuaciones es un remedio procesal extraordinario, que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión -ahora inapreciable- y, por tanto, de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional.

Expuesto lo anterior procede adoptar igualmente el mismo criterio.



CUARTO .-En cuanto a la revisión de hechos probados se pretende, añadir un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- La trabajadora, solicitó y se le concedieron vacaciones en el año 2016 en las siguientes fechas: - Del 11.08.16 al 31.08.16 y confirmadas el 18.03.16.

solicitadas el 29.03.2016. - Del 26 de septiembre al 2 de octubre de 2016, solicitadas el 01.07.2016.

- El 31-10-2016, solicitado el 17-10-2016. - Del 28 de noviembre de 2016 al 4 de diciembre, solicitadas el 03.11.2016. - El 01.09.2016. solicitadas el 9 de junio de 2016. y confirmadas el 5 de julio de 2016. 02.09 .2016, solicitado el 09.06.2016 y concedidas 05.07.2016. - Del 23.12.2016, al 29.12.2016 solicitadas el 09.09.2016.

- y concedidas el 14.10.2016 El 30.12.2016, solicitadas y concedidas en las mismas fechas anteriores. El 09.12.2016 solicitadas el 17.10.2016 y concedidas el 29.10.2016.

Se basa en se basa en la página 7 del informe pericial de 25-01-2018.

Se acepta, porque resulta de la pericial a instancia de ABANTE y sin específica impugnación de adverso.



QUINTO .- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera los artículos 27 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector contact center -antes telemarketing- (BOE 12-7-2017), 6, 1300 y 1314 del Código Civil así como las sentencias que cita, pues la anulación en vía jurisdiccional del calendario laboral de 2016 no implicó la nulidad de los períodos de vacaciones correspondientes al mismo ejercicio, de modo que, al ser diferentes uno y otro concepto, difícilmente puede sostenerse que la nulidad de las vacaciones esté implícita en las sentencias que decidieron la nulidad del calendario laboral, con mayor motivo si, cual acontece, las vacaciones las fija la solicitud respectiva de la trabajadora y no el calendario laboral, sin que entre aquéllas y éste existe relación de dependencia, además, la trabajadora cursó libremente la solicitud de vacaciones con anterioridad a la publicación del calendario laboral de 2016, de ahí que la anulación de las vacaciones precise la anulación de su solicitud.

Una vez más la solución jurídica ha de ser la que ya dimos en supuestos anteriores.



SEXTO .- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:
PRIMERO.- Da. María Inmaculada , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL desde febrero de 2012, ostentando la categoría de teleoperadora especialista, con jornada de 30 horas semanales y salario conforme a convenio, que en el momento de los hechos a los que se refiere la demanda ascendía a 888, 76 euros mensuales.

No ha ostentado ni ostentó cargo de representación alguno.



SEGUNDO.- En fecha 19 de octubre de 2016 se dictó sentencia 423/2016 en el conflicto colectivo 397/2016 en gue el fallo establecía que: '1. Acollo a demanda formulada por Esther na condición de presidenta do Comité de Empresa de ABANTE B.P.O. SL contra ABANTE B.P.O. SL polo que declaro a nulidade dos calendarios laboráis de 2016 aos que fai referenza este confuto colectivo.

2. As cus tas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a-graduado/a social da parte actora ata o máximo de 600 euros) serán aboadas por ABANTE B.P.O. SL.

3.Imponse a ABANTE B.P.O. SL, como sanción pecuniaria por temeridade e mala fe, o pagamento da cantidade de 3000 euros.'.

En fecha 26 de mayo de 2017, se dictó sentencia en suplicación con el siguiente fallo: 'Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ABANTE BUSINESSS PROCESS OURSOURCING S.L. contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Lugo, en juicio instado por Da Esther , contra la recurrente en materia de Conflicto Colectivo, la Sala la revoca en parte dejando sin efecto la imposición de costas y horarios que contiene, y manteniendo la declaración de nulidad del Calendario laboral.

Reintégrese al recurrente, una vez firme esta sentencia, el depósito y la diferencia en la consignación que en su caso proceda.'

TERCERO.- Los calendarios declarados nulos se contemplan en los folios 51a 54 de la presente causa, testimoniados por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo social número 3 y que concuerdan con los folios 47,48,60 y 61 a que se refieren los hechos probados de la sentencia, cuyo - W contenido se da por íntegramente reproducido.



CUARTO.- Reclama a través del presente procedimiento el disfrute de las vacaciones del año 2016 y en los periodos que indica en la demanda.



QUINTO.- El acto de conciliación ante el SMAC se celebró en Lugo el dia 13 de noviembre de 2017, con resultado de intentada sin efecto.

SÉPTIMO .- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- I. Sabido es ( STSJ País Vasco 22-3-2005 /r. 2928-2004) que "Estatuto de los trabajadores y en las normas que lo desarrollan. En concreto el art. 34.6 del ET junto a las reglas de aplicación respecto a la duración de la jornada, su distribución y el establecimiento de los preceptivos descansos contempla la necesidad de que la empresa anualmente confeccione el calendario laboral y el deber de exponer un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo. Por otra parte, la disposición adicional tercera del RD 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo establece de modo expreso en su apartado a) el derecho de los representantes de los trabajadores a ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el artículo 34.6 del ET .

Las anteriores previsiones normativas han dado lugar a un nutrido cuerpo de Jurisprudencia que proclama que la fijación del calendario laboral se integra en las facultades de dirección y organización de la actividad laboral que establecen los artículos 5 c ) y 20 del ET sin perjuicio de las limitaciones legales ( art. 34 ET ) o pactadas sobre el particular en el orden convencional de aplicación, ... es el empresario quien detenta la facultad de confeccionar el calendario laboral anual de la empresa ( art. 34.6 ET ), salvo que se hubiera pactado otra forma de fijarlo, previa consulta a la representación de los trabajadores; facultad empresarial que, sin embargo, no es absoluta, estando sujeta a límites, pues ha de respetar la jornada anual máxima que rija en la empresa con carácter general en virtud de norma legal, convenio o pacto colectivo, así como los criterios que sobre su distribución hayan podido establecerse en alguna de esas fuentes.

Respecto al contenido concreto de dicho calendario laboral, el artículo 4-3 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio de Regulación de Jornadas , Horas Extraordinarias y Descansos , disponía que 'el calendario laboral... comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas y otros días inhábiles...'. La disposición final tercera de la Ley 11/1994, de 19 de mayo previó la vigencia de dicho Decreto durante un año, pero tal disposición ha sido derogada por la disposición derogatoria del actual texto del Estatuto de los Trabajadores, que, por otra parte, prorroga, en su disposición transitoria quinta la vigencia del citado Decreto 2001/1983 'hasta el 12 de junio de 1995 ', sin que hasta la fecha se haya dictado texto reglamentario nuevo.

Dado el vacío legal existente en la actualidad al respecto, para determinar cuál debe ser su contenido mínimo, hemos de estar en primer lugar a las previsiones que al respecto se hayan establecido a través de la negociación colectiva en los correspondientes convenios, y en defecto de regulación convencional en la materia, debemos tener en cuenta que el calendario se configura como un instrumento regulador del tiempo de trabajo a través del cual se satisface el derecho del trabajador a la información sobre la jornada de trabajo derivado del art. 8.5 ET y del art. 2.2.f RD 1659/1998 (24 julio ), que reitera el mandato estatutario y especifica que el derecho mencionado comprende entre otros extremos el relativo a la duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo, de forma que atendiendo a su finalidad el documento que incorpora el calendario anual deberá contener los datos necesarios para que los trabajadores puedan conocer de forma suficiente cual va a ser la distribución de su jornada laboral, ajustándose claro está a las exigencias que la Ley y las normas convencionales imponen en materia de jornada, si bien como ha matizado el TS en Sentencia de 18-09-2000 (RJ 20008297) el Real Decreto 1561/1995 y el Art. 34.6 E.T . no contienen mandato alguno que obligue al empresario a incluir los horarios en el calendario laboral">.

Nuestra sentencia de 18-12-2018 /r. 2852-2018 reitera los principios expuestos.

II. Por otra parte, la STSJ Castilla La Mancha 16-11-2018 /r. 1402-2017 dice: "38.2 del ET que establece que el periodo de disfrute se fijará de común acuerdo entre empresario y trabajadores.

Podríamos entender pues que en materia de vacaciones la ley establece una excepción a las facultades de organización del empresario sujetándola al acuerdo entre las partes.

El art. 38.2 del ET , rectamente interpretado, comprende tanto la planificación anual de las vacaciones con carácter colectivo, como la fijación concreta del periodo en que cada trabajador las disfrutará, es decir la determinación de periodo de disfrute particular para cada trabajador. Pues de no ser así podría darse el caso, que es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto, que la fijación unilateral de un periodo completamente determinado de vacaciones para toda la plantilla imposibilita el juego del art. 38.2 del ET incluso en su aspecto particular, excluyendo absolutamente su aplicación. Lo cual, siendo el mencionado artículo, una norma de derecho necesario, no es posible, cuando además la finalidad de las vacaciones y la voluntad del legislador conducen claramente a que esta materia se rija por el pacto entre empresa y trabajadores. Así lo viene afirmando la jurisprudencia, y en este sentido la STS 5/6/2009 indicaba, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, que: '...si algo se desprende del régimen legal establecido en los arts. 34.6 y 38 del ET y del régimen normativo convencional que establece el convenio colectivo del sector, al que se remite el ET, es precisamente la necesidad de negociar con los representantes de los trabajadores el calendario de vacaciones...'">.

2ª.- Los principios expuestos determinan que el calendario laboral y el calendario de vacaciones son conceptos diferentes y con regulación legal autónoma: El primero, artículo 34.6 ET, a elaborar anualmente por la empresa. El segundo , artículo 38.3 ET , a fijar de común acuerdo empresa/trabajadores y, en su caso, según lo establecido en convenio sobre planificación de vacaciones anuales.

Según el artículo 4.3 del Real Decreto 2001/1983 de 8-7 (Regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos): 'El calendario laboral al que se refiere el apartado 4 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas y otros días inhábiles, a tenor, todo ello, de la jornada máxima legal o, en su caso, la pactada'.

En el supuesto actual, los calendarios de trabajo 2016 (HP 3º, ff. 51 a 54) anulados vía conflicto colectivo no se limitaron a fijar los días festivos a nivel nacional, autonómico o local, ni la jornada anual/diaria, sino que, además, ofrecían una regulación efectiva de las vacaciones al establecer la fecha en que debían solicitarse, los períodos preferentes con cuantificación dispar de días dependiendo de la época del año, los días sueltos y los puentes.

De tal panorama resulta que, no es la solicitud de la trabajadora la que determina sus vacaciones como sugiere la empresa, sino que al contrario, como hemos decidido en supuesto idéntico ( TSJ Galicia s.

26-2-2019/r. 3835/2018 ; FJ 3º) partiendo de la anulación íntegra de los calendarios laborales 2016, "<...la solicitud del actor de las vacaciones le viene impuesta por el calendario laboral, los periodos y tiempos de disfrute (estival y 21 días) viene fijado en dicho calendario y, así el resto de las vacaciones, ello implica que las solicitudes realizadas por aquel son imposición de un calendario que ha sido anulado y dejado sin efecto y dicha anulación implica la carencia de efectos del mismo, nulidad radical de lo decidido por el empleador, cualquier otra interpretación de tal nulidad del calendario implicaría que se producirían efectos del mismo no aceptados por la parte impugnante, máxime cuando el trabajador, al solicitar su sus vacaciones de verano (21 días) ni siquiera existía el planteamiento del conflicto (se plantea en el SMAC y Juzgado en mayo) pero aún después de planteado, la inseguridad del resultado, como toda cuestión litigiosa no permite al mismo asumir el riesgo de dejar sin efecto sus manifestaciones de voluntad por cuanto, de ser contrario el resultado, implicaría la pérdida de su derecho vacacional, por ello, no cabe atribuir a la solicitud el valor de 'acuerdo' o 'pacto' libre y voluntario con el empleador pues surge viciado por la decisión patronal plasmada en el calendario laboral. Por último señalar que no cabe desconocer la doctrina contenida en la STS de 16/07/2015 en relación a los efectos de las sentencias dictadas en conflicto colectivo y aplicación del art 160-5 LRJS , esto es, que dicha sentencia es aplicable a la situación del actor y por tanto la anulación de la obligación de peticionar las vacaciones en tiempo fijado para ello y con los periodos de disfrute establecidos (periodo veraniego y demás), conlleva que pueda solicitar dichas vacaciones de nuevo, asumiéndose la doctrina del STSJ de Asturias invocada en instancia así como la contenida, en igual sentido por la STSJ de País Vasco, ( Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 2033/2011 de 29 julio 2011 ... ">.

Por otra parte y dando respuesta a otros argumentos de la recurrente, también declaramos en nuestra citada sentencia (FJ 2º) que "<...la disquisición nulidad/anulabilidad del calendario laboral es una cuestión que, en su caso, se debió plantear en el procedimiento de conflicto colectivo pero no cabe plantearla en la acción individual para matizar el alcance de la sentencia recaída en aquel procedimiento tratando de minorar su contenido, en aquel procedimiento se impugnó el calendario laboral en su integridad, no sólo la jornada fijada o los días festivos sino el total del mismo y en él se establecían obligaciones para los trabajadores relativas a vacaciones (plazos para solicitar, períodos mínimos y fechas de disfrute) por lo que anulado el calendario en su integridad aquellas obligaciones en materia de vacaciones resultaron anuladas que es, en esencia, lo razonado en la sentencia recurrida...">.

Por último, indicamos que los artículos 22 y 27 del Convenio aplicable no incluyen novedad alguna sobre el calendario de trabajo ni sobre las vacaciones que altere lo ya consignado.

OCTAVO .- De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente que, conforme al artículo 235 LRJS , ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €). Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el abogado D. José Maneiro García, en nombre y representación de Abante Business Process Outsourcing SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de 21 de marzo de 2018 en autos nº 812/2017, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la demandada-recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante en cuantía de seiscientos cincuenta euros (650 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.