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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2021 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021103208
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4856
Núm. Roj: STSJ GAL 4856:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000228 /2020
Sobre: JUBILACION
,
,
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000417 /2021, formalizado por el/la D/Dª Fátima Rosende Bautista, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 272/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 228/2020, seguidos a instancia de D. Apolonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas.
Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del actor.
Y señala que dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso, la primera es si el INSS está introduciendo una variación sustancial en el proceso cuando en el acto del juicio alega que el actor en ningún caso tendría derecho al complemento por haber accedido a una pensión de jubilación voluntaria, y la segunda, es si el derecho al complemento del articulo 60 puede reconocerse a los varones ,tras la sentencia del TJUE en el caso C-450/2018, y respecto de la primera cuestión, la sentencia de instancia mantiene que el INSS no puede oponer en el juicio que el actor no podría en ningún caso percibir el complemento del artículo 60, porque accedió a la jubilación de forma voluntaria y anticipada ,porque en el expediente no tuvo en cuenta esta circunstancia para denegar la solicitud del actor, sin embargo estima de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en la materia ( STS de 27 de marzo de 2007),que cabe examinar todos los motivos de oposición planteados en demanda y el actor accedió a la pensión de jubilación d forma voluntaria y anticipada, y este hecho impide que pueda nacer el derecho al complemento por nacimiento de hijo de acuerdo al tenor literal del artículo 60 del TRLGSS.
Y estima la impugnante del recurso que dicha alegación le origina indefensión, y se trata de una alegación extemporánea que excede de los límites del artículo 143.4 de la LRJS, y ello por cuanto que en el expediente administrativo en ningún momento fue un hecho discutible que el actor se hubiese jubilado de forma anticipada, siendo este hecho conocido por la entidad gestora, que ninguna alegación formulo al respecto en todo el expediente administrativo, alegación efectuada por la gestora en el acto del juicio que fue desestimada por la sentencia de instancia, y que vuelve a reproducir en sede de suplicación, y estima la impugnante del recurso que no cabe, por considerar que ello genera indefensión y vulnera el artículo 217 de la LEC porque en la resolución emitida no se discute si la jubilación fue anticipada.
El artículo 72 de la LRJS dispone que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Y el art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula 'las prestaciones de la Seguridad Social', al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, 'no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Del contenido de dichos preceptos se desprende la existencia de una vinculación congruente entre el procedimiento administrativo previo y el ulterior proceso. Ahora bien dicha limitación viene referida desde el plano cuantitativo, a que se introduzcan variaciones, y además, deben ser de entidad, en cuanto al fondo ('sustanciales' dice el precepto), y las mismas deben ir referidas a tres aspectos, 'tiempo'; 'cantidad' o 'conceptos'. La prohibición abarca tanto el objeto de la pretensión como a sus fundamentos, para evitar las denominadas 'cuestiones nuevas' que puedan provocar indefensión en la parte contraria.
Es cierto que la jurisprudencia ha matizado que la congruencia entre expediente administrativo y proceso no se altera si en éste se invocan extremos que ya figuran incorporados en el primero, aunque no obrasen en la solicitud o en la resolución administrativa ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.994 (rec. 2946/1993), 10 de marzo de 2.003 (rec. 2505/2002), y 27 de marzo de 2.007 (rec. 2406/2006). Del mismo modo, la doctrina constitucional ha señalado que la congruencia no debe exigirse de una forma excesivamente rígida, que llegue a suponer un obstáculo a la tutela judicial efectiva, dado que aquella congruencia 'no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso, incluyendo la petición inicial y el resto de los datos aportados por el expediente administrativo' ( STC 15/1990, de 1 de febrero)
Pero en el supuesto de autos resulta claro que en el expediente administrativo desde su inicio hasta su terminación la entidad gestora nada alego acerca de si el actor había accedido a la jubilación de forma anticipada y voluntaria, ni figura en el expediente ningún extremo relativo a tal requisito, sino que en el expediente, tanto en la denegación inicial, como en la resolución resolviendo la reclamación previa figura como única causa denegatoria no cumplir los requisitos del artículo 60 del TRLGSS; por consiguiente es obvio que la entidad gestora ha introducido en el acto del juicio una variación esencial de la causa de denegación respecto de la que fue objeto del procedimiento administrativo, lo cual supone una vulneración del derecho de defensa del actor en los términos establecidos en el artículo 24 de la CE, por cuanto que la demandada al alegar motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo le origina indefensión al actor por cuanto que respecto de los hechos que no constan en el expediente administrativo y frente a los cuales el actor no tiene preparada ni posibilidades de preparar su alegaciones y prueba, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS; Por lo que la sentencia recurrida , al apreciarlo asi, no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.
Respecto a la segunda cuestión, que es la relativa a si el derecho al complemento del artículo 60 del TRLGSS puede reconocérsele a los varones, y la gestora recurrente estima que no procede, y la sentencia de instancia al reconocerlo así, vulnera lo establecido en el artículo 60 del TRLGSS.
Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- El artículo 60 del TRLGSS en su párrafo primero regula el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la seguridad social, y señala que: 'Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la seguridad social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la seguridad social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) en el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) en el caso de 3 hijos: 10 por ciento. y c) en el caso de 4º más hijos: 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente
2.- Que en el supuesto de autos hemos de partir de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia (HDP) y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El actor Daniel tiene reconocida por resolución del INSS de 8 de febrero de 2016 pensión de jubilación a razón de un 81,44644% de una base reguladora de 2.964,16 euros, que fue revisada por el TSJ Galicia fijándose en un 85% de la base reguladora de 2.948,53 euros, lo que suponen 2.506,25 euros mensuales; 2) por D Daniel se solicitó el 13 de enero de 2020 ante la dirección provincial de la Coruña INSS la aplicación del complemento por maternidad, que fue denegado por resolución de 20 de enero de 2020; 3) D Daniel casado con Sara el 1 de septiembre de 1973, tienen tres hijas, Sonia nacida el NUM003 de 1974, Tania el NUM004 de 1979 e Trinidad nacida el NUM005 de 1988.
3.- Que cuestión idéntica a la aquí planteada ha sido resuelta por sentencia de 20 de enero de 2020 al resolver Recurso de suplicación número 850/2018 del TSJ de Canarias, que resuelve un complemento de maternidad en pensión de jubilación reclamado por demandante varón, y planteando la sala cuestión prejudicial, de la que desistió una vez dictada por el TJUE la sentencia de 12-12- 2019, y la sala aplica dicha doctrina y estima la demanda, Y la citada sentencia señala que:
'.....
D)- Directiva 79/7, situación comparable y discriminación por razón de sexo. STJUE de 12 de diciembre de 2019 (caso -450/18)
En primer lugar debe analizarse si estamos, o no ante una situación comparable pues la jurisprudencia de la UE ha admitido que el principio de igualdad de retribución consagrado en el art. 157 TFUE (antiguo 141 CE), no solo se opone a la aplicación de disposiciones que establezcan discriminaciones directamente basadas en el sexo, sino también a la aplicación de disposiciones que mantengan diferencias de trato entre trabajadores y trabajadoras en virtud de criterios no fundados en el sexo, cuando tales diferencias de trato no puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo ( Sentencias Seymour-Smith y Pérez C-167/97-apartado 52- y Vob, C-300/06- apartado 25 y jurisprudencia citada). La jurisprudencia del TJUE ha venido admitiendo las acciones positivas a favor del sexo femenino, para la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y para la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el parto ( sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25; de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, Rec. p. I-3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96, Rec. p. I-4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03, Rec. p. I-935, apartado 43).
La reciente sentencia del TJUE (Caso C-450/18), ha considerado que el complemento de maternidad español tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y por ende está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la invalidez permanente, pero también la jubilación (vejez), a los que refieren expresamente el art. 3.1º. Seguidamente el TJUE, en aplicación del art. 4 de la Directiva 79/7, pone de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres).
Recuerda el TJUE en esta sentencia que: 'El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16, EU:C:2018:492, apartado 42 y jurisprudencia citada].
En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.
Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...) (apartados 45 a 47, C- 450/18)'
Ello es así porque 'el complemento por maternidad', como se ha expuesto, no se vincula a la maternidad biológica, el embarazo o el parto sino a la crianza de hijos/as y la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos/as han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo sino por razones culturales y sociales (género), al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar.
No obstante, la práctica de cuidar de 'facto' puede ser desempeñada tanto por mujeres como por hombre. Promover socialmente la implicación de los padres en la crianza de hijos/as, es un avance hacia la corresponsabilidad y, por tanto, la igualdad real entre mujeres y hombres. Por ello, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños/as de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar del hijo/a (Sentencia Griesmar, apartado 56 y sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99, apartado 30, en relación con el acceso a servicio de guardería).
Por tanto, partiendo de la existencia de una situación comparable, entiende el Tribunal europeo en la sentencia comentada que el complemento por maternidad español incurre en una discriminación directa por razón de sexo y por lo tanto está prohibida por la Directiva 79/7, resumidamente por las siguientes razones:
1ª)-La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados miembros el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7 les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra
Pero el complemento de maternidad no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.
2ª)- Según el artículo 7.1 b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos.
Pero complemento por maternidad tampoco se supedita a la educación de los hijos/as o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a su educación, sino simplemente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido hijos/as biológicos o adoptados y sean perceptoras de determinadas pensiones contributivas (invalidez, jubilación o viudedad), en cualquier régimen del sistema de la seguridad Social.
3ª) -La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos/as porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma tales cuidados y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 56).
4ª)- El artículo 157.4 del TFUE, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse al controvertido complemento por maternidad, dado que se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (jubilación, invalidez o viudedad contributiva), sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las madres trabajadoras durante su carrera profesional y a criterio del TJUE: 'no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13, EU:C:2014:2090, apartado 101)'
En base a las razones anteriores, el alto Tribunal europeo llega a la conclusión de que el complemento de maternidad ( art. 60LGSS): 'constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.
E)- Aplicación al caso a resolver
En el presente caso, estos son los hechos relevantes contenidos en el relato fáctico.
-Mediante resolución del INSS de fecha 31 de agosto de 2017 se reconoció al actor pensión contributiva de jubilación, con efectos económicos de 23 de agosto de 2017 y una base reguladora de 1.718'55 euros y un porcentaje de la pensión del 74%.
- El actor es padre de cuatro hijos, habiendo fallecido su esposa en fecha 7 de mayo de 2003.
-El demandante solicitó la aplicación del complemento por maternidad en su pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS mediante resolución del INSS de fecha de salida 19 de septiembre de 2017, por el siguiente motivo: 'la regulación de dicho complemento solo contempla la aplicación del mismo para las mujeres que hayan tenido hijos y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente. La norma no regula en ningún caso la posibilidad de que dicho complemento pueda aplicarse a las pensiones de los cónyuges supérstites.'
-Planteada por el actor reclamación previa frente a la anterior resolución, el INSS la desestimó mediante resolución de 19 de septiembre de 2017, en los siguientes términos:
'Único: Por no ser de aplicación, el complemento por maternidad.
Usted solicita que se le aplique el complemento por maternidad correspondiente, en este caso de cuatro o más hijos.', sin embargo, la regulación de dicho complemento solo contempla la aplicación del mismo para las mujeres que hayan tenido hijos y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente. La norma no regula en ningún caso la posibilidad de que dicho complemento pueda aplicarse a las pensiones de los cónyuges supérstites. Artículo 60 del Real Decreto Legislativo, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social'.
- La sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Las Palmas, desestimó la demanda planteada por el actor, en base a la literalidad del precepto regulador del complemento por maternidad ( art. 60LGSS), que se acota exclusivamente para las madres trabajadoras, y, por tanto, se excluye a los varones.
Expuestos los hechos del litigio, esta Sala debe aplicar al caso los criterios jurisprudenciales contenidos en la Sentencia del TJUE de fecha 12 de diciembre de 2019 (C-450/18), que son plenamente aplicables al caso que ahora debemos resolver. En el presente caso, además, se añade también estos otros elementos:
1º)-El fallecimiento de la madre de los 4 hijos del actor en 2003, por lo que nunca pudo su esposa beneficiarse del cuestionado complemento.
2º)-Además, la muerte de la esposa exigió del padre y demandante que cuidara y educara a sus hijos en solitario, lo que le supuso, soportar las mismas desventajas laborales, anudadas a la práctica de cuidar a sus descendientes, que vienen soportando las madres trabajadoras (mayoritariamente).
Para resolver este recurso debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), a cuya fundamentación nos remitimos.
La actual configuración del Complemento por maternidad pretende compensar las desventajas laborales derivadas de la maternidad (cuidados y educación de los hijos/as).
Por tanto el concepto de 'maternidad' utilizado por la norma refiere a una interpretación amplia del término e incluye a los hijos/as adoptivos/as, es decir transciende de la maternidad biológica y se vincula a la práctica de los cuidados proyectados sobre los menores descendientes, siendo la situación protegida la pérdida de oportunidades laborales o inferior cotización que conlleva irremediablemente el tiempo dedicado al cuidado de hijos e hijas, pues tal 'trabajo' carece de reconocimiento social o contributivo al sistema de la Seguridad social, excepto en los casos legales tasados en los arts. 235, 236 y 237 de la LGSS (protección a la familia). Compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera profesional por las madres trabajadoras, por dedicarse a la crianza de sus hijos/as constituye un objetivo legítimo de política social, pero la total e incondicional exclusión de los padres trabajadores, puede ser un incentivo al abandono femenino del mercado laboral para el cuidado de hijos/as, fomentando la segregación de roles de género.
Además, esta bonificación está dando un trato desigual, por razón de sexo, ante situaciones comparables. Ello es así porque, aunque es cierto que estadísticamente las mujeres cuidan más que los hombres, y por tanto sufren en mayor medida las desventajas laborales anudadas a dicha práctica, no es menos cierto que aquellos hombres que se atreven a cuidar, acaban padeciendo esas mismas desventajas y pérdida de oportunidades laborales que las mujeres. Por ello tratándose se situaciones comparables, no puede tratarse de forma diferente a uno u otro sexo.
A lo anterior debe añadirse que el caso que nos ocupa tiene gran similitud al resuelto por la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 (Caso Griesmar, C-366/99), que entró a valorar el eventual carácter discriminatorio que podía tener una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. El beneficio de cotizaciones ficticias, era automático a las madres de hijos/as biológicos, aunque se ampliaba también a los hijos/as adoptados, si se cumplía el requisito de haberse dedicado a sus cuidados durante un periodo mínimo de 9 años. El Gobierno francés, al igual que sucede en el complemento por maternidad español, defendió la legalidad de la controvertida bonificación porque estaba destinada: 'a compensar las desventajas a las que se enfrentan las funcionarias, con hijos en su vida profesional, aunque no hayan dejado de trabajar' (I- 9435).
En el asunto Griesmar el TJUE se puso de manifiesto que la medida controvertida: 'no estaba destinada realmente, a pesar de las alegaciones del gobierno francés, a compensar las desventajas que sufren en su carrera las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional. Por el contrario, esta medida se limita a conceder a las funcionarias que sean madres una bonificación de la antigüedad en el momento de su jubilación, sin aportar ningún remedio a los problemas que puedan encontrar durante su carrera profesional' (I-9438, 65)
Por tanto, el Tribunal europeo constató la existencia de una diferencia de trato por razón de sexo con respecto a los padres funcionarios que hubieran asumido efectivamente el cuidado de sus hijos/as y considera que la bonificación concedida a las madres funcionarias no constituye una medida destinada a ayudar a las mujeres en su vida profesional porque, al concederse en el momento del cese de la actividad, no es un remedio efectivo a los problemas a los que han tenido que enfrentarse las mujeres durante su carrera profesional, derivados de la práctica de cuidar. Las dificultades profesionales soportadas por las madres no se resuelven mediante el sistema de bonificación previsto y, por tanto, la diferencia de trato por razón de sexo que establece la normativa francesa no se justifica y resulta discriminatoria para los hombres.
En conexión con la anterior sentencia, fue dictada posteriormente la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 (Caso Leone, C-173/13), siendo parte también el mismo Estado francés. En este caso se declara que determinadas ventajas concedidas al personal funcionario en materia de jubilación establece una discriminación indirecta por razón del sexo.
Dicha desigualdad de trato, derivada de un requisito que cumplen sistemáticamente las funcionarias gracias al carácter obligatorio del permiso por maternidad, de modo que una madre, por el simple hecho de serlo accedía automáticamente al beneficio, pero no ocurría lo mismo en el caso de los padres funcionarios. Además se declaró también que la norma no estaba justificada, ya que no respondía verdaderamente al empeño en alcanzar el objetivo legítimo de política social invocado por Francia ni que dicha normativa se haya aplicado de manera congruente y sistemática desde este punto de vista.
Por último, debe destacarse también, en esta tendencia jurisprudencial de eliminar las normas que atribuyen exclusivamente a las madres determinados beneficios o ventajas relacionadas con el cuidado de los hijos/as, la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Alvárez, C-104/09), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia). En esta sentencia se determinó que la preferencia materna de ciertos beneficios vinculados a los cuidados de hijos/as, puede implicar una perpetuación de roles de cuidado que puede dirigirse en contra de las mujeres. Y se calificó de discriminatoria la preferencia legal femenina, con posibilidad secundaria de disfrute por el padre, sobre un permiso parental (lactancia), ello en base a que la naturaleza del permiso, pese a su denominación, ha quedado desvinculada del amamantamiento por parte de la madre, considerándose en la actualidad un tiempo de cuidado a favor del hijo/a.
De igual modo, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015 (caso Maïstrellis, C- 222/2014), en su apartado 50 recuerda que un permiso parental condicionado en el caso del padre a que la madre trabaje, lejos de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véanse, en este sentido, las sentencias Lommers, C 476/99, EU:C:2002:183, apartado 41, y Roca Álvarez, C 104/09, EU:C:2010:561, apartado 36).
Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C- 450/18), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77, Simenthal).
Por tanto, procede estimar el recurso planteado e inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el art 60 de la LGSS, y reuniendo el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso cuatro hijos biológicos), procede la aplicación de la escala c) del art. 60.1º LGSS, esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión de jubilación reconocida en un 15%, lo que se traduce, según se contiene en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que no se ha combatido, en la cantidad de 190'76 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23 de agosto de 2017....'
Aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, la sentencia de instancia estimo la demanda, inaplicando la restricción por razón de sexo contenida en el artículo 60 de la LGSS y señalo que reuniendo el demandante las otras dos condiciones para acceder al complemento, ser pensionista de jubilación contributiva y tener dos hijos , estimo la demanda ..
Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil veinte, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de los VIGO, en los autos nº 228/2020 seguidos a instancias del actor D. Apolonio contra el Instituto nacional de la Seguridad social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación- complemento de maternidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos