Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4198/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002593
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004198 /2018 - FF
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000846 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña SONENSE DE GRANITOS SL
ABOGADO/A: MARIA DELFINA LOSA GARCIA
PROCURADOR: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Anton
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
EN A CORUÑA, A DIEZ DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004198/2018, formalizado por SONENSE DE GRANITOS SL, contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000846 /2015, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO
LOUSADA AROCHENA .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Anton presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SONENSE DE GRANITOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D Anton prestaba servicios para la entidad SONENSE DE GRANITOS SL, con la categoría profesional de cantero.- Segundo.- O Anton inició un proceso de IT por enfermedad profesional, diagnosticado de neumoconiosis el 03/10/2012, siendo dado de alta el 22/04/2013, y con efectos de 27/05/2013 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.- Tercero.- La ITSS giro visita a la entidad SONENSE DE GRANITOS SL, el 13/06/2013 con objeto de investigar la enfermedad profesional sufrida por O Anton , levantándose acta de infracción n° NUM000 , de fecha 17/10/2013.- En dicho Acta de infracción se recoge expresamente: ' En cumplimiento de la OS 15/0005809/13, en fecha 13/06/2013 se gira visita de inspección a la empresa Sonense de Granitos, SL'', con el objeto de investigar la enfermedad profesional (neumoconiosis con baja médica expedida en fecha 3/10/2012) sufrida por O. Anton con NIF NUM001 (domicilio en Lg. DIRECCION000 , NUM002 - NUM002 ' NUM003 . Porto do Son- 15970)- La visita se realiza junto con D. Gines y Dña. Palmira , ambos técnicos del lesga de la Xunta de Galicia; así como D. Ignacio con N1F NUM004 , técnico básico de prevención de la empresa, y O, Justino con NIR NUM005 , representante de los trabajadores por dG. Durante la visita se procede e observar las condiciones de trabajo existentes, tomándose declaración a los trabajadores presentes, especialmente a los que llevan a cebo trebejos de cantería. Se observa que se dispone de sistema de extracción localizada, con brazos articulados pare cada mesa de trebejo; el igual que se dispone de herramientas con aporte de agua (rebarbadoras y pulidoras)- Se toma declaración el propio trabajador afectado, que ya no preste servicios en la empresa, dado que tras la incorporación en feche 10/04/2013 y tras pasar el reconocimiento médico oportuno conforme e la vigilancia de la salud ( artículo 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ) el trabajador es declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo de cantero; y ente la ausencia de puesto de trebejo compatible en su empresa, se procede a despedir al trabajador.- Tres le entrega de citación, comparece la empresa ante las oficinas de Inspección en fecha 12/07/2013 aportando - g la documentación requerida a través de D. Manuel con SIP NUM006 , técnico de 'FREMAP' el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa, D. Ignacio , ya identificado durante la visita.- El proceso de aportación de la documentación solicitada finaliza en fecha 30/09/2013, informando la empresa, que ante la ausencia de actividad en la misma, no puede presentar el nuevo informe requerido sobre la exposición al polvo de los trabajadores, hasta mediados de noviembre, por lo que en fecha 13/12/2013 comparecerá la empresa nuevamente ante íes oficinas de Inspección, para aportar el informe de higiene industrial requerido, así corno las medidas conectoras que resulten del mismo, además de les requeridas durante la visita y comparecencia de la empresa ente las oficinas de Inspección: formación e los trabajadores, instalación de taquillas dobles para guardar de forma separada la ropa de calle y la de trabajo, procedimiento de limpieza de ropa de trabajo e instalaciones... Entre la documentación aportada, cabe destacar el informe de investigación de la enfermedad profesional elaborado por FREMAP, así como el elaborado per los técnicas del ISSGA citados.- Pues bien, de las declaraciones efectuadas ante este Inspección, asi como del examen de La documentación aportada, se constatan los siguientes hechos: D. Anton era trabajador de 'Sonense de Granitos, SL' mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado en fecha 26/10/1998, para la prestación de servicios como cantero con la categoría profesional de oficial de lª (tal y torso consta en el informe elaborado por el ISSGA el trabajador prestó sus servicios con anterioridad en la empresa 'Pedra Vila', que eran las mismas instalaciones, por lo que la antigüedad en el puesto lesivo es de unos treinta años).

Sus funciones habituales eran las de acabado be piezas, lo que conlleva la descarga del material en la mesa de trabajo, preparación manual be las piezas según el pedido y el mantenimiento de herramientas. Los equipos de trabajo empleado normalmente son el martillo neumático, el taladro y la rebarbadora.

Pues bien, uno de los riesgos inherentes a dicha actividad es la inhalación de polvo por el trabajador, especialmente el polvo de silica cristalina, causante de neumoconiosis.

Tal y coma declara el accidentado, siempre se usaron mascarillas para la protección de las vías respiratorias, si bien desconoce de qué tipo eran ni qué nivel de protección ofrecían; si bien actualmente, son del nivel FFP3 qua as el adecuado.

También se declare por el propio accidentado, siendo corroborado por la empresa, que cuando ya prestaba servicios en la empresa 'Padre Vila', existían sistemas de extracción localizada que fueron sustituidos por otros al ser comprada la empresa por 'Sonense de Granitos, SL,', si bien, tal y torso se indicara con posterioridad, la eficacia de tales sistemas es muy baja, dado que tal y come indican los informes aportados, la exposición de los trabajadores al silica cristalino supera los Valores Limite establecidos.

De ahí, la necesidad de variar tales sistemas y realizar nuevas mediciones qua permitan verificar su idoneidad (lo que tal y como se comentó anteriormente, presentará la empresa en diciembre de 2013).

Asimismo, se aportan por la empresa los certificados de la formación impartida al trabajador; debiendo dejarse constancia, que sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo, se impartió un curso de seis horas de duración bajo la modalidad 'a distancia' figurando en su contenido, la mención al riesgo de la exposición al polvo.

A requerimiento de esta Inspección, la empresa ha procedido a organizar cursos de formación específicos sobre los riesgos derivados de la exposición al polvo, especialmente al suite cristalino, con pronunciamiento expreso sobre las medidas de protección colectivas e individuales a adoptar, procedimiento de limpieza de las instalaciones, limpieza de la ropa de trabajo por la empresa... lo que se justificará al igualmente en diciembre de 2013.

Por tanto, tal y como se constata del examen de las evaluaciones de riesgos elaboradas por los diferentes Servicios de Prevención Ajenos a la empresa con los que a lo largo de estos años concertó la organización de su actividad preventiva (Norprevencien, Barbanza Prevención, FREMAP), en el puesto de trabajo de cantero, la exposición al polvo aparece come unos be los riesgos existentes.

Se prevé como medida de protección individual el uso de mascarillas, si bien, en la evaluación no figura que nivel de protección han de tener, y no se logra aclarar cuál era el nivel de las empleadas a lo largo de estos años. Lo que si se constata es que actualmente son del nivel FF93 que son las apropiadas.

Asimismo, se prevé come medida correctora la ya prevista en el Real Decreto 374/2001 cobra protección de la seguridad y salud be los trabajadores frente los riesgos derivados de la exposición a agentes químicos, que es la adopción de sistemas de extracción localizada qua permitan eliminar el agente contaminante en origen, sistemas ye instalados en la empresa.

Ahora bien, aun cuando tales sistemas como medidas de protección colectiva se encuentran instalados, su eficacia es limitada, La prueba de ello son los diferentes informes elaborados por los distintos Servicios de Prevención contratados per la empresa a lo largo de los años, relativos a la exposición de los trabajadores al polvo. Así, se aportan por la empresa los informes correspondientes a 16/12/2002 elaborado per FREMAP, 26/11/2008 elaborado por Norprevencien, 25/01/2010 elaborado por Morprevencien, y 17/10/2012 elaborado por FREMAP. En dichos informes, se pone de manifiesto que se supera el valor límite be exposición profesional al polvo de silice cristalina, conforme a lo dispuesto en el 'Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España' que anualmente publica INSHT.

Por tanto, ello pone de manifiesto la ineficacia de los sistemas de extracción localizada existentes en la empresa, dada que no se logra reducir el nivel de exposición de los trabajadores por debajo de los valores límite establecidos, tal y como obliga la normativa vigente.

Por tanto, dicha exposición del trabajador D. Anton de forma continuada a valores per encima de los establecidos come admisibles por la normativa vigente, tienen come consecuencia directa la enfermedad profesional sufrida por el mismo.

Así, la empresa 'Sonense de Granitos, SL' incurre en diversos incumplimientos a la normativa de prevención de riesgos laborales, que tienen coma consecuencia directa la enfermedad profesional que nos ocupa.

Se incurre por la empresa en el incumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 374/2001 sobre protección de los trabajadores frente al riesgo derivado de la exposición 7 agentes químicos, en concreto en sus artículos 3.3 v 4, 4 , y 5.2. Este último precepto, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 15.1 0 y h) de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , prevé que deberá sustituirse el agente peligroso por el que entrañe un peligro menor, y si ello no es posible como en el case que nos ocupa, se antepondrán medidas de protección colectiva y de organización del trabajo, acudiendo solo en el último caso, al empleo die los epis pertinentes.

Así, la empresa 'Sonense de Granitos, SL' no cumplió con sus obligaciones legales de anteponer la protección colectiva, revisando la eficacia de los sistemas de extracción localizada instalados, como se pone de manifiesto en los sucesivos informes sobre la exposición al polvo de los trabajadores en los que se superan con creces los valores límite establecidos para el polvo de suite cristalina.

Y aun cuando se declare por el propio trabajador afectado que hacía uso de mascarilla coma epi pertinente, no se demuestra por la empresa que el mismo reuniera el factor de protección FFP3 necesario; reiterándose una vez, que la obligación legal impuesta a la empresa es adoptar sistemas de extracción válidas y eficaces, lo que se incumplió en el caso que nos ocupa.

Por tanto, se incurre por la empresa 'Sonense de Granitos, SL' en el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14.2 , 15.1 y 16.2 1)) de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como de los artículos 3.3 y 4, 4 y 5 2 del Real Decreto 374/2001 sobre protección de los trabajadores frente al riesgo derivado de la exposición agentes químicos.

Dichos incumplimientos se encuentran tipificados como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales conforme a lo dispuesto en el artículo 12.9 del TRLISOS aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 . Se propone sanción grave en grado mínima en cuantía de 2.046 euros, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.2 de dicho Texto Refundido, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 39.6 de la misma norma .

Por último, conforme al artículo 123 del TRLGSS se propone un recargo de 30% en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional sufrida por D. Anton .

Y se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 2.046,00 euros.

Cuarto.- En fecha 17/03/2014 se dicta Propuesta de Resolución por la Conselleria de Traballo e Benestar en la que se acuerda confirmar la propuesta del acta de infracción e imponer a la empresa SONENSE DE GRANITOS SL, una sanción de 2.046,00 euros, tras informe de la ITSS confirmando el acta de infracción de 30/12/2013.- Quinto.- Con fecha 20/03/2014 se dicta Resolución per la Consellería de Traballo e Benestar en la que se resuelve confirmar la propuesta del acta de infracción e imponer a la empresa SONENSE DE GRANITOS SL, una sanción de 2.046,00 euros.- Sexto.- En fecha 25/04/2014 per la empresa SONENSE DE GRANITOS SL, se interpone recurso de alzada contra la anterior resolución, quo fue desestimado per Resolución de 09/11/2015.- Séptimo.- Contra la anterior resolución, per la entidad SONENSE DE GRANITOS SL, se interpuso demanda que per turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social n° 1 de esta localidad, dando lugar a los autos 108/2016, cuyo acto de juicio está señalado para el próximo día 12/03/2018. - Octavo.- Por la Dirección Provincial de A Coruña se acordó iniciar el 22/10/2013 el expediente número NUM007 , para determinar si había existido falta de medidas de seguridad e higiene en trabajo a causa de la enfermedad profesional diagnosticada a D Anton , trabajador de la entidad SONENSE DE GRANITOS SL.- Noveno.- El inicio del expediente fue notificado a la empresa y al trabajador el 25/10/2013.- Décimo.- En fecha 22/04/2015 se emitió Dictamen Propuesta acordando: Declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D Anton , y que las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 30% con cargo exclusivo a la empresa SONENSE DE GRANITOS SL.- Undécimo.- Concedido trámite de audiencia a las partes el 05/05/2015 a fin de formular alegaciones, la entidad SONENSE DE GRANITOS SL, formalizo el mismo por escrito presentado con sello de correos el 25/05/2015.- Duodécimo .- Por Resolución de fecha 07/07/2015 se acordó: DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en enfermedad profesional sufrida por el trabajador Anton . Declarar en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa responsable SONENSE DE GRANITOS SL que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa, respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.- Decimotercero .- Contra la anterior resolución, la empresa SONENSE DE GRANITOS SL, interpuso reclamación administrativa previa en fecha (según sello de correos) de 03/08/2015 que fue desestimada por resolución de fecha 16/09/2015.- Decimocuarto.- En el informe de higiene industrial de 2001 llevado a cabo por la entidad FREMAP en relación al puesto de cantero, se recoge: DESCRIPCION DEL PUESTO DE TRABAJO Las tareas desarrolladas en este puesto son: -Carga y descarga de material de la mesa de trabajo. - Preparación manual de las piezas según pedido. -Afilado de cinceles y bujardas en esmeril Para ello utilizan los siguientes equipos de trabajo: martillo neumático, taladro, rebarbadora con disco de diamante y pistola de aire comprimido. Los trabajos con bujarda y cincel se realizan con martillo neumático y sólo de forma muy eventual con maceta.- Estos puestos de trabajo están distribuidos a lo largo de la nave de Sección de Cantería en boxes independientes, los cuales poseen sistema de extracción localizada. El mantenimiento de dicho sistema de extracción es realizado por un operario de la empresa que ocupa este puesto.- La medición llevada a cabo fue 22/11/2001 arrojando como RESULTADO el siguiente: PUESTO DE TRABAJO CÓDIGO INS REF MUESTRA CONCENTRACION DE LA FRACCION RESPIRABLE DE POLVO (mg/m3) % SiO2 VALOR LIMITE Vl (mg/m3) Cantero 33122 01-4331 0,446 19,8 1,26 Y se concluye que: no supera el valor límite.

Decimoquinto.- En el informe de higiene industrial de 2002 llevado a cabo por la entidad FREMAP en relación al puesto de cantero, se recoge: DESCRIPCIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO Las tareas desarrolladas en este puesto son: -Carga y descarga de material de la mesa de trabajo. - Preparación manual de las piezas según pedido. -Afilado de cinceles y bujardas en esmeril Para ello utilizan los siguientes equipos de trabajo: martillo neumático, taladro, rebarbadora con disco de diamante (para cortar y pulir) y pistola de aire comprimido. Los trabajos con bujarda y cincel se realizan con martillo neumático y sólo de forma muy eventual con maceta.- Estos puestos de trabajo están distribuidos a lo largo de la nave de Sección de Cantería en boxes independientes, los cuales poseen sistema de extracción localizada. El mantenimiento de dicho sistema de extracción es realizado por un operario de la empresa que ocupa este puesto.- La medición llevada a cabo fue el 31/10/2002 arrojando como resultado el siguiente: PUESTO DE TRABAJO CÓDIGO INS REF MUESTRA CONCENTRACION DE LA FRACCION RESPIRABLE DE POLVO (mg/m3 % SiO2 VALOR LIMITE VI (mg/m3) TE Cantero 33122 02-3236 1,697 13,7 1,824 Se CONCLUYE QUE: se ha utilizado protección respiratoria el día de la medición del tipo FFP1.- Como MEDIDAS PREVENTIVAS: Según lo establecido en los artículos 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención , a continuación se relacionan las Medidas Preventivas que serán objeto de planificación, con el in de eliminar o controlar y reducir los riesgos evaluados: - Los trabajadores recibirán formación sobre los riesgos de la exposición a polvo mineral insoluble y las medidas preventivas correspondientes.

- Los trabajadores serán informados sobre el riesgo de exposición a polvo mineral insoluble.

REVISION DE LA EVALUACIÓN: Los resultados obtenidos en la evaluación implican: RESULTADOS OBTENIDOS >50% VL <50% VL >25% VL Nº medición Nº medición Nº medición 1º 2º 3º 4º 1º 2º 3º 4 1º 2º 3º 4º x x x Observaciones: La primera medición corresponde al 16 de Noviembre de 2000, la segunda el 22 de Noviembre de 2001 y la tercera el 31 de Octubre de 2002.

CONTROL TECNICO: Realizar mantenimiento adecuado de los sistemas de extracción existentes y no realizar operaciones de limpieza

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancias de la entidad SONENSE DE GRANITO SL, representado por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y asistido por el Letrado Sr.

Chantres Barreira, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante el INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en adelante TGSS) debidamente representado y asistido por el Letrado del INSS Sr. González Quintans, y contra D Anton , que no comparece pese a estar debidamente citado, sobre RECARGO DE PRESTACIONES y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . La empresa demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No hay escritos de impugnación.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un nuevo hecho probado, sin numeración específica, donde se diga que 'la entidad Sonense de Granitos, S.L., ejerce su actividad en la nave sita en el lugar de Baroña, 8, Porto do Son, desde la compra de las naves de la empresa Pedro Vila, existiendo ya desde antaño sistemas de extracción localizados, sistemas que fueron sustituidos a la compra de la empresa, contando estos con los requisitos exigidos por la normativa comunitaria'. Tal adición no se acoge. El domicilio exacto del lugar donde se ejerce la actividad es un dato fáctico intrascendente a efectos resolutorios. La sustitución por la empresa entrante del sistema de extracción localizada implantado por la anterior empresa es un dato fáctico que no ha sido negado en ningún momento, e incluso aparece expresamente reflejado por partida doble en la sentencia de instancia en el mismo sentido que el relato fáctico alternativo, de un lado en la declaración judicial de hechos probados -en el hecho probado tercero cuando se reproduce el contenido del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social donde se afirma que 'en la empresa Pedra Vila existían sistemas de extracción localizados que fueron sustituidos por otros al ser comprada la empresa por Sonense de Granitos, S.L.'-, y de otro lado en los fundamentos de derecho -en concreto, en el fundamento de derecho quinto cuando se afirma que 'existían también sistemas de extracción localizada que fueron sustituidos por otros al ser comprada la empresa por Sonense de Granitos, S.L.'-. Finalmente, la afirmación según la cual los sistemas nuevos cuentan 'con los requisitos exigidos por la normativa comunitaria' es afirmación predeterminante del fallo.

2ª. La modificación del hecho probado primero, donde se dice que 'Don Anton prestaba servicios para la entidad Sonense de Granitos, S.L., con la categoría profesional de cantero', para pasar a decir que 'Don Anton prestaba servicios para la entidad Sonense de Granitos, S.L., desde el 26 de octubre de 1998, con la categoría profesional de cantero y siendo su puesto de trabajo el de encargado de la sección de cantería - con anterioridad, este prestaba sus servicios para la empresa Pedro Vila, situada en las mismas instalaciones'.

Tal modificación no se acoge. De nuevo se insiste en datos fácticos intrascendentes -como el de que las instalaciones eran las mismas que las de la anterior empresa del trabajador-. Admás se pretende destacar que el trabajador afectado de silicosis estaba destinado al puesto de trabajo de encargado de cantero, pero sin ello contradecir la categoría profesional, que sigue reconociéndose es la de cantero, y sin ello contradecir la realización de las tareas de cantero pues los informes de higiene industrial de la mutua colaboradora -que la empresa recurrente utiliza como sustento de las siguientes revisiones fácticas- reconocen, en referencia con el puesto de trabajo de encargado de cantero, la realización de tareas de cantero cuando existe gran carga de trabajo, y ello es aún más contundente en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -cuyo contenido aparece incorporado en el hecho probado tercero y que, en la fundamentación jurídica, se considera como acreditado- donde se afirma que las tareas habituales comprendían la descarga de material en la mesa de trabajo, preparación manual de las piezas según el pedido y el mantenimiento de herramienta, utilizando normalmente martillo neumático, taladro y rebarbadora.

3ª. La modificación del hecho probado décimo cuarto, obviando lo reflejado en el relato fáctico judicial, para pasar a decir que 'en el informe de higiene industrial de 2001 llevado a cabo por la entidad Fremap en relación al puesto de encargado de cantero, se recoge: trabajador muestreado: Anton ; fecha de la medición: 22 de noviembre de 2001; descripción del puesto de trabajo: el operario de este puesto realiza las tareas propias de un encargado: programación de tareas, supervisión y control de los trabajos de corte de bloques, asignación de tareas a los operarios de la sección, cuando existe gran carga de trabajo también puede realizar las tareas de cantero; el desarrollo de su actividad implica constantes desplazamientos por la sección de cantería y de modo menos frecuente por la sección de corte y oficinas; la medición arrojó como resultado el siguiente: puesto de trabajo encargado de cantería, código I.N.S. 3312, ref. muestra NUM009 , concentración de la fracción respirable de polvo (mg/mg3) 0,790, porcentaje SiO2 16,2, valor límite V (mg/mg3) 1,54; y se concluye que no supera el valor límite; en cuanto al resto de los puestos de trabajo de la sección de cantería, tras las oportunas mediciones, se concluye que no supera el valor límite'. Tal modificación se sustenta, en efecto, en el informe de higiene industrial de 2001 llevado a cabo por Fremap al que se alude en el propio relato fáctico alternativo, y que es el mismo documento en el cual se sustenta el relato fáctico judicial, si bien en este se recogen los resultados referidos al puesto de trabajo de cantero, y no al puesto de trabajo de encargado de cantero que son lo que se pretenden recoger en el relato fáctico alternativo. Nos encontramos de nuevo ante una modificación de nula trascendencia resolutoria, en primer lugar, porque si se compara el relato fáctico judicial, donde se refleja una concentración de la fracción respirable de polvo por debajo del valor límite en relación con el puesto de trabajo de cantero, con el relato fáctico alternativo, donde también se refleja una concentración de la fracción respirable de polvo por debajo del valor límite en relación con el puesto de trabajo de encargado de cantero, se concluye siempre una concentración de la fracción respirable de polvo por debajo del valor límite en cualquiera de los puestos de trabajo a que se refieren tanto el relato fáctico judicial como el relato fáctico alternativo; y, en segundo lugar, porque en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no se razona en ningún momento sobre una supuesta superación del valor límite en relación con las evaluaciones de 2001 -sino, como se comprueba con la lectura del fundamento de derecho quinto, en relación con las evaluaciones de 2002, 2008, 2010 y 2012; e igualmente así se deduce del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social-.

4ª. La modificación del hecho probado décimo quinto, obviando lo reflejado en el relato fáctico judicial, para pasar a decir que 'en el informe de higiene industrial de 2002 llevado a cabo por la entidad Fremap en relación al puesto de encargado de cantero, se recoge: trabajador muestreado: Anton ; fecha de la medición: 31 de octubre de 2002; descripción del puesto de trabajo: el operario de este puesto realiza las tareas propias de un encargado: programación de tareas, supervisión y control de los trabajos de corte de bloques, asignación de tareas a los operarios de la sección, cuando existe gran carga de trabajo también puede realizar las tareas de cantero; el desarrollo de su actividad implica constantes desplazamientos por la sección de cantería y de modo menos frecuente por la sección de corte y oficinas; la medición arrojó como resultado el siguiente: puesto de trabajo encargado de cantería, código I.N.S. 3312, ref. muestra NUM008 , concentración de la fracción respirable de polvo (mg/mg3) 0,514, porcentaje SiO2 13, valor límite V (mg/mg3) 1,923; y se concluye que no supera el valor límite; en cuanto al resto de los puestos de trabajo de la sección de cantería, tras las oportunas mediciones, se concluye que no supera el valor límite'. Tal modificación se sustenta, en efecto, en el informe de higiene industrial de 2002 llevado a cabo por Fremap al que se alude en el propio relato fáctico alternativo, y que es el mismo documento en el cual se sustenta el relato fáctico judicial, si bien en este se recogen los resultados referidos al puesto de trabajo de cantero, y no al puesto de trabajo de encargado de cantero que son lo que se pretenden recoger en el relato fáctico alternativo. A diferencia de la anterior revisión fáctica, esta sí tiene cierta relevancia en la resolución del litigio aunque no tan decisiva como se pretende pues no solo son los resultados de la evaluación de 2002 los que sustentan la condena, también lo son los resultados de las evaluaciones de 2008, 2010 y 2012 -como ya hemos manifestado con ocasión de la desestimación de la anterior revisión fáctica-. Pero tampoco la acogemos si tomamos en consideración las siguientes resultancias de carácter fáctico: en primer lugar, la medición realizada a 31 de octubre de 2002 ofrece los resultados inferiores al valor límite reflejados en el relato fáctico alternativo para el puesto de trabajo de encargado de cantero, de igual manera que esa misma medición realizada a 31 de octubre de 2002 ofrece los resultados inferiores al valor límite reflejados en el relato fáctico judicial para el puesto de trabajo de cantero, con lo cual en este aspecto concreto no se acaba de ver la trascendencia resolutoria de la revisión fáctica pretendida; en segundo lugar, el relato fáctico judicial refleja los resultados obtenidos en las mediciones realizadas a 16 de noviembre de 2000, a 22 de noviembre de 2001 y a 31 de octubre de 2002, de cuyos resultados se concluye la necesidad -que se refleja en el relato fáctico judicial, pero se obvia en el relato fáctico alternativo- de 'realizar mantenimiento adecuado de los sistemas de extracción existentes y no realizar operaciones de limpieza de aire a presión (y) mediciones periódicas'.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , (2) la infracción, por aplicación indebida, del Real Decreto 1300/1995, de 15 de julio, de la Orden de 18 de enero de 1996, y del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y (3) la infracción, por vulneración, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



CUARTO. En cuanto a la infracción, por aplicación indebida, del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , se argumenta (1) que no se ha acreditado que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, rigiendo la constitucional presunción de inocencia para la imposición de sanciones, destacando la ausencia de las mediciones de 2008, 2010 y 2012, cuando es que en todas las demás realizadas desde 1998 no se ha acreditado nunca la superación de los valores límites, (2) que no existe un solo informe médico, ni historial clínico del trabajador, ni ningún tipo de documentación, careciendo el inspector de trabajo de conocimientos médicos para concluir la causalidad de la enfermedad con los supuestos incumplimientos empresariales, (3) que la responsabilidad no es objetiva, sin haber prueba sobre la culpa o negligencia de la empresa sino solo meras suposiciones, y (4) que se ha acreditado la adopción de las oportunas medidas de seguridad e higiene, incluso con acreditación de apercibimientos de la empresa a trabajadores cuando estos no utilizaban la mascarilla. Finalmente, se realizan una serie de consideraciones sobre la eficacia probatoria de las actas de inspección, pues según razona el recurrente hacen prueba de los hechos constatados directamente por el inspector actuante, pero no alcanza a los juicios unilaterales del inspector.

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. Hemos de partir de que, según se establece en el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, y de que no se apreciará como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que inspira.

Aplicando esta distribución legal de la carga de la prueba, se alcanza la conclusión -a la que también ha llegado la juzgadora de instancia- de existencia de incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo: - de un lado, porque la silicosis padecida por el trabajador es una enfermedad profesional que necesariamente se ha causado en el trabajo en la cantera que actualmente es propiedad de la empresa recurrente, y con ocasión de la realización de las labores propias de la categoría profesional de cantero, sin que sea relevante que el trabajador fuera a su vez encargado de cantero cuando es que, encargado o no, el trabajador siempre ha ejercido esas labores propias de la categoría profesional de cantero, y cuando es que, en todo caso, el polvo sílice causante de la silicosis se encuentra en las instalaciones de la empresa; y - de otro lado, porque la empresa no ha aportado prueba suficiente desvirtuadora de esa conclusión fáctica, y, en particular, no ha aportado a juicio los informes de evaluación correspondientes a todos las anualidades que, según el acta de infracción de la Inspección de Trabajo demuestran la superación de los valores límite del polvo sílice, ni ha pedido las correspondientes revisiones fácticas, a pesar de que conocía desde antes de la presentación de la demanda cuáles eran los hechos y razones sobre los cuales se sustentaba dicha acta.

Siguiendo esta misma línea de argumentación, la Inspección de Trabajo constata que 'siempre se usaron mascarillas para la protección de las vías respiratorias, si bien (se) desconoce de qué tipo eran ni qué nivel de protección ofrecían (agregando que actualmente son del nivel FFP3 que es el adecuado)', y que 'cuando (el trabajador) ya prestaba servicios en la empresa Pedra Vila existían sistemas de extracción localizadas que fueron sustituidos por otros al ser comprada la empresa por Sonense de Granitos S.L.; si bien ... la eficacia de tales sistemas es muy baja, dado que tal y como indican los informes aportados, la exposición de los trabajadores al sílice cristalino supera los valores límite'.

Conviene añadir, con la finalidad de dar respuesta a las argumentaciones contenidas en el cuerpo del motivo de denuncia jurídica, que el recargo de prestaciones por incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contemplado en el artículo 164 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social es una institución de naturaleza jurídica propia no asimilable de manera mimética a una sanción, de ahí que no sea aplicable la presunción de inocencia, ni tampoco la exigencia de culpabilidad en un sentido estricto, sin perjuicio, naturalmente, de que la empresa pueda demostrar -lo que no ha sido el caso- la ausencia de culpabilidad por culpa exclusiva del trabajador o por alguna causa justificada de exención de responsabilidad, como la fuerza mayor.

Igualmente conviene añadir, con la misma finalidad, que, si bien es cierto que solo gozan de presunción de certeza los hechos constatados en las actas de infracción legalmente levantadas por los funcionarios actuantes de la Inspección de Trabajo, según se deriva del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio , no es menos cierto que los funcionarios actuantes pueden aplicar las reglas sobre carga de la prueba y sobre presunciones legales y humanas para alcanzar las deducciones que estimen racionales, de manera que, fiscalizando su actuación, los jueces y juezas podemos llegar a iguales deducciones, pero no por aquella presunción de certeza, sino por aplicación de las dichas reglas y presunciones.

En conclusión, la juzgadora de instancia, a la vista del material fáctico obrante en las presentes actuaciones judiciales, ha aplicado correctamente la regla de distribución de la carga de la prueba contemplada en el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo que nos debe conducir al rechazo de la denuncia relativa al artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social .



QUINTO . En cuanto a la infracción, por aplicación indebida, del Real Decreto 1300/1995, de 15 de julio, de la Orden de 18 de enero de 1996, y del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, se argumenta sobre el incumplimiento de diversas exigencias normativamente exigidas para la tramitación de un procedimiento sobre incapacidad permanente, como la aportación del historial clínico, el informe del organismo público evaluador, el informe de antecedentes profesionales del trabajador, o el informe de cotización, lo que, según el artículo 62 de la Ley 32/1992, de 28 de noviembre , debería determinar la nulidad del expediente administrativo, al haberse omitido el procedimiento legalmente previsto causando indefensión a la empresa recurrente. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada sin más que remitirnos a la argumentación de la sentencia de instancia -en concreto, al fundamento de derecho sexto- donde se razona, dicho en apretada esencia, que no nos encontramos ante un procedimiento de reclamo de prestaciones de incapacidad permanente donde haya que valorar la existencia y, en su caso, el grado de incapacidad o donde haya que determinar la contingencia, con lo cual todos los trámites a los que se alude son innecesarios, añadiendo al respecto que, si acaso, estaríamos, no ante un supuesto de nulidad del artículo 62, sino ante un supuesto de anulabilidad del artículo 63 (actuales artículos 47 y 48, respectivamente, de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre ), con lo cual sería necesario acreditar indefensión, lo que no acaece -en conclusión que también la Sala debe compartir- en la medida en que la resolución administrativa se remite a la argumentación fáctica y jurídica del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que -como se puede comprobar dado que aparece transcrita en el incombatido hecho probado tercero de la sentencia de instancia- es notoriamente suficiente a los efectos de que las partes sepan las razones de la decisión y puedan defenderse eficazmente.



SEXTO . En cuanto a la infracción, por vulneración, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se argumenta en que no se han declarado probados los hechos determinantes de la declaración de responsabilidad empresarial y en que ni siquiera se ha argumentado sobre los vicios del procedimiento administrativo. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. De un lado, porque, conforme a las reglas de la prueba aplicables a los juicios sobre responsabilidades derivados de enfermedad profesional, sí se han declarado probados los hechos suficientes para la apreciación de declaración de responsabilidad empresarial. Y, de otro lado, porque, sí se ha argumentado específicamente -como se ha destacado con ocasión de la desestimación de la anterior denuncia jurídica- sobre la alegación de vicios formalizada por la empresa respecto al procedimiento administrativo.

SÉPTIMO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Sonense de Granitos Sociedad Limitada contra la Sentencia de 6 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Anton , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de este recurso de suplicación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.