Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4210/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000810
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004210 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000222 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Hugo
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4210/2018, formalizado por Dª Marta Del Rosario Veiga Pérez,
la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de del INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra

la sentencia número 383/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 222/2018, seguidos a instancia de D. Hugo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Hugo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383/2018, de fecha dos de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Hugo nacido el NUM000 de 1957, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores de Mar, solicitó pensión de Jubilación el 12 de diciembre de 2017.

Tramitado el oportuno expediente, el Instituto Social de la Marina por Resolución de fecha 18 de enero de 2018, denegó la pensión de jubilación al actor por considerar que no se encuentra en alta o en situación asimilada al alta, en la fecha del hecho causante.

SEGUNDO.- El actor acredita cotizados 13.021 días entre el 1 de octubre de 1973 y el 26 de agosto de 2015.

TERCERO.- Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social n° Tres de Ourense de fecha 21 de enero 2016 (autos 762/15), al actor se le declaró en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir una prestación económica en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 950#96 euros y con efectos económicos del 27 de agosto de 2015. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de noviembre de 2016 .



CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 26 de febrero de 2018, fue desestimada por resolución de 5 de marzo de 2018, presentando demanda el actor en el Decanato el 13 de marzo de 2018

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Hugo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a que le abone la misma, con absolución de la demanda al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/11/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 05 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO : La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción del art. 205.3, en relación con el 205.1 y los Art. 165.1 y 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Se aprobado por RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, y la doctrina contenida en la sentencias; Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección Ia) Sentencia 2524/2015 de 14 de octubre , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y L Valladolid (Sala de lo Social, Sección Ia) Sentencia n° 1767/2010 de 17 de noviembre .

Como señala la recurrente, el art. 205.3 de la LGSS , dispone: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1, la pensión de jubilación podrá causarse , aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado, 1.' Exige este precepto como condición para el acceso a la pensión de jubilación desde la situación no alta que el causante reúna el requisito de edad del apartado primero del mismo precepto.

El art. 3 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , dispone: '1. trabajadores afiliados al sistema de la Seguridad Social, que no estén en alta o en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, tendrán derecho a la pensión jubilación siempre que reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido sesenta y cinco años.

b) Haber cubierto el periodo mínimo de cotización establecido en el apartado 1 del artículo anterior.

2. En los supuestos previstos en este artículo, se considerará producido el hecho causante el día de presentación de la solicitud'.

Como señala el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente, en el caso aquí examinado, la Entidad Gestora denegó la pensión de jubilación porque el actor no se encuentra en alta o situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación, condición indispensable para poder causar derecho a la pensión de jubilación con anterioridad al cumplimiento de la edad establecida en el art. 205.1 de la LGSS .

De conformidad con el art. 3.2 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de Octubre , en el supuesto de falta de alta o de situación asimilada al alta, el hecho causante se entiende producido en la fecha de la solicitud.

En el caso de autos, la solicitud se presenta el 12/12/2017. Y en esta fecha el actor que ha nacido el día NUM000 /1957 (hecho probado primero de la sentencia recurrida), no cumplía el requisito de edad, puesto que en esta fecha tenía 60 años de edad.

La cuestión, por tanto, se centra en determinar si la situación de perceptor de una pensión de incapacidad permanente absoluta, debe ser considerada como asimilada a la de alta a efectos de causar pensión de jubilación.

Cuestión que ha de ser resuelta en el sentido solicitado por el recurrente, puesto que aun cuando el magistrado de instancia considera como situación asimilada a la de alta la situación de pensionista de incapacidad permanente absoluta, hemos resuelto en resoluciones anteriores en sentido contrario es decir, tal como se solicita en recurso, puesto que la situación de perceptor de pensión contributiva de incapacidad permanente no está contemplada como situación asimilada al alta según lo establecido en los art. 165.1 y 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni en ninguna otra disposición normativa.

Y así en la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 5099/2008 de 18 diciembre . JUR 2009226934 dijimos: '...... en el presente caso, no puede aceptarse que la actora, en el momento del hecho causante de la pensión de jubilación anticipada, se encontrase asegurada con arreglo a la legislación de otro Estado miembro, en concreto, Alemania, en donde era perceptora de pensión de invalidez absoluta desde el 1/6/1998, pues esa situación de incapacidad no constituye situación de alta al impedirle en principio todo tipo de actividad o trabajo, ni tampoco puede calificarse de situación asimilada al alta, al no estar comprendida en ninguno de los supuestos de configuración legal que prevén los artículos 125 la LGSS y 36 del RD 84/1996, de 26 de enero , ni en los de configuración jurisprudencial. Por otro lado, la situación de la demandante tampoco resulta incardinable en el segundo supuesto que prevé el citado Anexo VI, D) punto 3, esto es, 'el caso de que una prestación sea debida de acuerdo con la legislación de otro Estado miembro por el mismo hecho', pues ninguna constancia existe a propósito de que, en la fecha de su solicitud, tuviera derecho a percibir prestación de jubilación en Alemania y, por tanto, de que le fuese debida una prestación por el mismo hecho de acuerdo con la legislación de otro Estado miembro. La conclusión, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, por cuanto, de acuerdo con la Entidad Gestora, no cabe apreciar que la actora se encontrase en alta o situación asimilada al alta según lo exigido por el artículo 161.1 y 5 de la LGSS . Por lo expuesto, En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia STSJ, Galicia Social sección 1 del 13 de abril de 2018 ROJ: STSJ GAL 2503/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:2503 Y la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 2524/2015 de 14 octubre . AS 201654, (que cita el recurrente) que dice: '..... No es posible sin embargo atender su petición, pues solo es posible la aplicación de la doctrina del paréntesis, si el trabajador se encuentra en alta o situación asimilada, por disponerlo expresamente el artículo 163.1 b) segundo parrado de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) que literalmente dice: En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

'Si como ya hemos anticipado con anterioridad no puede considerarse al actor en situación de asimilada al alta conforme a los Reglamentos de la UE ya citados, tampoco puede considerarse en situación de asimilado al alta conforme a las nomas de derecho interno pues, no se encuentra en ninguno de los supuestos que establece el artículo 125 de Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) , ni tampoco en los supuestos que contempla el art 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (RCL 1996, 673 y 1442) , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social y, aunque este requisito ha sido siempre exigido con flexibilidad interpretándose las normas de manera humanizadora e integradora, baste al efecto citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2000 y la mas reciente de 3 de junio 2014 , no puede extenderse la flexibilización hasta acoger la situación del actor que tenia reconocida prestación de invalidez del 100% por SUIZA, pues si tal prestación se equiparara a la Incapacidad Permanente Absoluta de nuestra legislación, artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social (RCL ello le impide cualquier ocupación laboral, no puede ser considerado en situación de asimilado al alta y pasaría al cumplir la edad reglamentaria, en atención a lo dispuesto en el 1994 , 1825) , dado que artículo 143.4 de la ley citada , a percibir la misma pensión pero en concepto de jubilación. Si el reconocimiento de la invalidez SUIZA resultara equiparable a la I. Permanente Total de nuestra legislación, artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), lo que permitiría al recurrente efectuar trabajos compatibles con su estado, por mas flexibilización que se ha otorgado a los requisitos, siempre ha exigido la jurisprudencia acreditar la voluntad de trabajo, lo cual se exterioriza mediante la inscripción como demandante de empleo, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar las sentencias de 15 de octubre de 1992 , y 4 de junio de 1996 , lo que nuca efectuó el demandante tras habérsele reconocido en SUIZA la prestación de invalidez de 100 %.....' Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, contra la sentencia de fecha 02/07/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ourense , en autos 222/18, revocamos la sentencia recurrida, y absolvemos a Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS demandadas, de todos los pedimentos contenidos en demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.