Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4239/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000633
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004239 /2016-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000165 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Ángel Jesús
ABOGADO/A: JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004239/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Rafael
Pazos Pesado, en nombre y representación de Ángel Jesús , contra la sentencia número 250/2016 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000165/2016,
seguidos a instancia de Ángel Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel Jesús presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 250/2016, de fecha cinco de julio de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Ángel Jesús , nacido el NUM000 de 1970 con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, siendo su actividad la de administrativo y habiendo prestando servicios en la Diputación de Pontevedra durante un año por beca de minusvalía reconocida por Esclerosis Múltiple remitente recurrente. Permaneció inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomo desde abril a octubre de 2013 como Monitor de Escuela de Surf. Solicitó el demandante prestaciones por invalidez, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 20 de enero de 2016. Por resolución de fecha 22 de enero de 2016 se denegó la prestación solicitada por no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule. Disconforme con esta resolución, interpuso la demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 29 de febrero de 2016.



SEGUNDO .- Tiene la parte actora carencia suficiente y la base reguladora, en atención a sus cotizaciones es de 580,93€. Padece la demandante las siguientes secuelas o lesiones derivadas de enfermedad común: Exploración oftalmológica normal. Agudeza visual buena en ambos ojos, en fondo de ojo discreta palidez en la papila del ojo izquierdo respecto al derecho. Deambulación independiente con marcha atáxica aumentando la base de sustentación. Lenguaje escandido con difícil inteligibilidad en ambientes ruidosos y buena en ambiente adecuado. Balance articular conservado. BM global 5-5. ROTS: exaltados MMII.

Marcha en Tándem no realiza. Coordinación conservada. RM cerebral 11 de noviembre de 2014: Se compara con RJvI previa de julio de 2014: sin cambios significativos. No se demuestra progresión significativa de la enfermedad en paciente con múltiples lesiones en sustancia blanca en relación con placas desmielinizantes.

Persisten también sin cambios las lesiones en protuberancia y pedúnculos cerebelosos. No se demuestra realce de las lesiones. Atrofia difusa. Seguimiento en U.S.M. Mollabao desde enero de 2014 con diagnóstico de Episodio Depresivo, que guarda relación con las dificultades de afrontamiento derivadas de la patología neurológica que padece. Presenta marcha inestable y disartria que le generan ansiedad y baja autoestima y decaimiento anímico. Consciente y orientado en tiempo y espacio. Con tratamiento se mantiene estabilizado.

Tiene reconocido un 42% de discapacidad desde el 1 de octubre de 2012 por el diagnóstico de Esclerosis múltiple.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Ángel Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángel Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de octubre de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de 2917 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS al que absolvió de las pretensiones ejercitadas en demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 y que se sustituya el párrafo que alude a la categoría profesional: '... siendo su actividad profesional la de administrativo, y habiendo prestado servicios en la diputación de Pontevedra durante un año por beca de minusvalía reconocida por esclerosis múltiple remitente recurrente. Permaneció inscrito en el régimen especial de trabajadores autónomos desde abril a octubre de 2013, como monitor de escuela de surf...' por este otro párrafo del siguiente tenor literal: '... siendo su actividad profesional la de monitor de escuela de Surf, habiendo permanecido en el régimen especial de trabajadores autónomos del 1 de abril al 31 de octubre de 2012, de julio a agosto de 2013y y en octubre de 20134. Fue contratado como becario con discapacidad por la diputación provincial de Pontevedra del 15 de mayo de 2014 a 14 de mayo de 2015'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la Modificación pretendida y la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos, a saber informe de vida laboral e informe médico de síntesis, y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación de lo establecido en los artículos 193 y 194 de la LGSS aprobada por Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre , alegando en esencia que su profesión habitual es la de monitor de surf, y que no es cierto que sus padecimientos son anteriores a su afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos, el 1-4-2012, pues a partir de entonces al incrementarse sus limitaciones, su periodos de cotización y afiliación han ido disminuyendo, pues en el momento en que le fue diagnosticada la esclerosis, ya había iniciado la vida laboral, y además dicha dolencia, y sobre todo las limitaciones que le originan se han ido agravando con el paso de los años hasta el momento actual, anulando su capacidad laboral; por lo que solicita que su situación deben calificarse de invalidez permanente absoluta para todo trabajo derivado de enfermedad común, y subsidiariamente se le califique en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Respecto del concepto de profesión habitual, decir que según la LGSS se viene calificando la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por tanto la dicción literal se refiere a la profesión habitual a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad ,que reglamentariamente se señale para la enfermedad, o la normalmente desempeñada antes de sufrirlo, en caso de accidente, atendiendo la primitiva redacción al momento anterior a producirse, el hecho causante, pero con cierta continuidad y permanencia, lo que nos lleva a estimar en el caso de autos, que su actividad es la de administrativo, pues, según resulta del relato factico y de los datos facticos contenidos en la fundamentación jurídica, el actor permaneció 6 años en el régimen general, figurando como profesión del actor en marzo de 2010 la de administrativo. Y esta era la desempeñada en el momento de solicitar la incapacidad.

Respecto de la alegación de tratarse de dolencias anteriores a la afiliación pero que se han agravado, cabe decir que el artículo 193 de la LGSS , numero 1 párrafo segundo establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

Es cierto que la acción protectora de la seguridad social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de seguridad social y es que la prestación de invalidez está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas. cuando se trata de dolencias congénitas anteriores a la afiliación no dan lugar a la declaración de incapacidad ( ssts 27-3- 1991 [RJ 1907 ], 20-12-1991 [RJ 9091 ], 28-12-1991 [RJ 9241 ] y 26-1-1999 [RJ 1106]).

Habría que entender en otro caso que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí sólo la declaración de una invalidez permanente pero lo anteriormente expuesto tiene la importante salvedad de que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la seguridad social ( STS de 10 y 11-11-1988 (RJ 1988, 8573 y RJ 1988, 8576).

Nuestro sistema de seguridad social no se extiende por ello a situaciones provocadas por lesiones que sean anteriores a la vida laboral del trabajador. Se trataría de evitar, en definitiva, la denominada 'compra' de pensiones.

La incapacidad puede ser congénita o sobrevenida y en este último caso, anterior o posterior a la afiliación. es decir, ha de tratarse de una incapacidad 'sobrevenida' posterior al desempeño de un empleo o actividad profesional ( SSTS 30-11-1988 [RJ 8913 ], 26-1-1989 [RJ 304 ], 27-2-1989 [RJ 946 ] y 28-12-1991 [RJ 9241]). Procede el reconocimiento en el supuesto de que dichas lesiones se hayan manifestado cuando el trabajador se encontraba plenamente activo e inserto en un proceso ordinario de vida laboral activa, es decir, durante el período de tiempo en que aquél estuvo afiliado y en alta en el sistema de la seguridad social ( ssts 28-2-1991 [RJ 885 ], 10-12-1991 [RJ 9047 ], 27-7-1992 [RJ 5664 ] y 26-1-1999 [RJ 1106]). la agravación de dolencias anteriores a la afiliación o al alta es suficiente para producir un efecto invalidante ( sts 10-6-1986 (RJ 1986, 3522).

Pero para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no a aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo ( sts 23-2-1987 [RJ 1987, 1100].

No importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese régimen, si se tiene en consideración que las secuelas generalmente no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permiten trabajar por cuenta propia hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad ( sts 10-6 -y 10-12-1986 (RJ 1986, 3522 y RJ 1986, 7324).

Pues bien en el supuesto de autos, la gestora estima que no se ha producido una agravación significativa de su patología de esclerosis múltiple, y que la misma es previa a su inscripción en el régimen de autónomos e inicio de su actividad, y la sala estima que de esta circunstancia no hay duda, habida cuenta de que los problemas de articulación de la palabra y posteriormente de fuerza en el miembro inferior derecho, comenzaron en el año 2005; dándose de alta en el citado régimen de autónomos en el año 2013, no existiendo una situación diferente en cuanto a esas manifestaciones clínicas en el momento actual, según resulta del informe del médico evaluador, pudiendo apreciar una mayor intensidad en sus repercusiones físicas, con fatiga y dificultad para caminar, lo que le limitaría para actividades con esas exigencias, como ya informó el EVI en el expediente, habiendo identificado su profesión actual con la de administrativo, de naturaleza sedentaria, y además la alteración del lenguaje ya le fue valorada, y en la depresión secundaria al diagnóstico de esclerosis y dificultades descritas, comenzó el tratamiento en 2014, y tanto los informes aportados y la exploración no reflejan especial gravedad, y dado que además el ejercicio de una actividad profesional en determinadas condiciones puede actuar como terapia para tratar de superar los síntomas propios de una dolencia de este tipo, y ello sin perjuicio de lo que su evolución futura pueda deparar; Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciada e en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recuso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra dictada en los autos nº 165/2016 seguidos a instancias del actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.