Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4321/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2018 0003498
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004321 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000865 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Evelio
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , MUTUA MC MUTUAL , IBERMUTUA MUTUA
COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR , FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , FRATERNIDAD MUPRESPA , MUTUA
ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PABLO ESPINOSA
MEDINA , WILSON DOMINGO JONES ROMERO , ANA MARIA MORENO LUGRIS , GUILLERMO AMIGO ESTRADA ,
WILSON DOMINGO JONES ROMERO , MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR: , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a tres de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004321/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Celia Pereira Porto,
en nombre y representación de Evelio , contra la sentencia número 263/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000865/2018, seguidos a instancia de
Evelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MC MUTUAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON
LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evelio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MC MUTUAL, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SS Nº 274(FUSION MUTUA GALLEGA IBERMUTUAMUR, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2019, de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como labrador de pizarra./

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 9 octubre 2018, denegando la prestación solicitada por 'no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos en la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 193, 194 y 201 [LGSS] (...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 12 noviembre 2018, fue desestimada por resolución que confirma la impugnada./

TERCERO.-El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: neumoconiosis simple (folios 41, 42, 56 y 56 bis)./

CUARTO.-El dictamen propuesta del EVI es de fecha 4 octubre 2018./

QUINTO.-Al folio 151 y vuelto obra cálculo de porcentajes de responsabilidad entre el INSS y las Mutuas codemandadas realizado por el INSS, que se da por reproducido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Evelio y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS, MUTUA ASEPEYO, MUTUA LA FRATERNIDAD, MUTUA GALLEGA, MC MUTUAL, MUTUA UNIVERSAL y MUTUA FREMAP de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Evelio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de agosto de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada por el actor y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Asepeyo, de la Mutua Universal, de la Mutua La Fraternidad Muprespa, y de la Mutua Gallega (hoy Ibermutua , mutua colaboradora de la seguridad social nº 274).



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3ª fin de que se adicione al mismo la siguiente frase: '...asimismo el EVI le reconoce al trabajador las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades con exposición a polvo inorgánico'.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina han de analizarse la modificación interesada; Por lo que se refiere a Modificación interesada relativa a Modificación/adición al HDP 3 de la frase que propone y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 41,41 56 y 56 bis de los autos , consistentes en el Dictamen propuesta del EVI , la misma estima la sala que ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194 1 de la LGSS en relación con el derecho fundamental a la salud garantizado por el articulo 43.1 de la CE y del principio de jerarquía normativa establecido en el articulo 9.3 de la CE; alegando en esencia en primer lugar que los menoscabos funcionales derivados de las dolencias que afectan al trabajador no le permiten el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de labrador de pizarra , que implica estar expuesto al polvo de sílice. y además señala que el trabajador debido a las dolencias objetivadas y a las limitaciones que las mismas le producen no puede estar expuesto al polvo de sílice lo que ocurre con su puesto de trabajo de labrador de pizarra, sin que exista como es público y notorio ningún puesto de trabajo compatible con las limitaciones que padece; por todo ello estima que el trabajador está imposibilitado para realizar los cometidos básicos de su profesión de labrador de pizarra y debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que en HDP 3 de la sentencia se relata como secuelas del actor las de 'neumoconiosis simple', y la doctrina jurisprudencial ha excluido el carácter incapacitante a dicho grado de silicosis, y así la orden ministerial de 15 de abril de 1969 por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el régimen de la seguridad social determina en el articulo 45 las normas particulares para la silicosis , y señala que la silicosis simple, por si sola no origina ninguna disminución de la capacidad funcional para el trabajo y solo equiparara al segundo grado si coexiste con alguna de las enfermedades siguientes : bronoconeumopatia crónica, este o no acompañada de síndromes asmáticos; cardiopatía orgánica, aunque este perfectamente compensada, y cuadro de tuberculosis, sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología .o sea que el primer grado de silicosis que por si solo no origina disminución de la capacidad funcional para el trabajo, solo será incapacitante si concurre con alguna de las dolencias expresadas ; lo cual no ocurre en el supuesto de autos.

2.- La cuestión polémica en el supuesto de autos estriba en el hecho de si recomendar que el trabajador sea apartado de ambiente pulvigeno , debe conllevar o no la declaración de incapacidad permanente total aunque no concurra las situaciones previstas en la OM de 15 de abril de 1969, y lo cierto que es que cuestión igual a la aquí plantada ya ha sido resuelta por este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 13 de abril de 2015 al resolver recurso de suplicación nº 1864/2013, como recoge la sentencia de instancia la cual señala que: '... El Art. 45 de la Orden invocada, ubicado sistemática en la sección quinta del capítulo III, bajo el rótulo 'normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional', establece una serie de presunciones 'iuris et de iure' de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, cuando la silicosis de primero o segundo grado cursa asociada con la tuberculosis, la cardiopatía orgánica o la bronconeumopatía crónica.

Aplica la sentencia, por otro lado, una jurisprudencia constante que ha venido a señalar que para valorar el grado de una posible invalidez permanente han de ser tenidas en cuenta todas las secuelas concurrentes en el sujeto que las padece, ya provengan de una sola causa, o de contingencias diversas.

En el caso de litis, el juzgador a quo señala que, no habiendo enfermedad intercurrente estamos ante una silicosis de primer grado, que conforme al precepto antecitado, no constituye grado de Incapacidad permanente alguna. Añade que las dolencias de etiología común tampoco tienen la entidad suficiente para otorgarles una carácter invalidante. Sin embargo, reconoce la IP Total por cuanto el dictamen del EVI prescribe que el actor 'evitará puestos de trabajo expuestos al polvo de sílice', inevitable en su trabajo de labrador de pizarra.

Sin embargo, la incompatibilidad a la que se refiere la EVI no es con el trabajo, sino que constituye una clara medida preventiva de la salud del actor dada la presencia de una neumoconiosis simple, que pudiera verse agravada. Y en tal situación, solo sería posible el reconocimiento de la IP Total si se hubiera alegado y probado por el actor la inexistencia en la empresa de otros puestos de trabajo, en donde no existiera el ambiente pulvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, que establece como solución preferente en las silicosis de primer grado el traslado de puesto de trabajo. Y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sentencia debe ser revocada.

Criterio que esta sala ha reiterado en sentencias posteriores como la de fecha 1 de abril de 2017 y otra de 13 de junio de 2018, dictada al resolver recurso de suplicación nº 852/2018, la cual señala que: '...Para resolver la cuestión planteada hemos de poner en relación el art. 194 de la LGSS 8/2015 con el art. 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, así como el art. 26.2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General de Prestaciones, normas particulares para la silicosis, que señalan: 'el primer grado de silicosis que no origine por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.' Esta es la normativa en la que se apoya la Juez de instancia para rechazar la pretensión del actor, y ello porque a la vista su patología - neumoconiosis simple- no es tributario de ningún grado de invalidez al no existir ninguna enfermedad intercurrente de las reglamentariamente previstas.

Esta Sala de suplicación ha resuelto en anteriores ocasiones que cuando nos encontramos ante una silicosis simple o de primer grado, sin ningún otro dato añadido, no procede la declaración de incapacidad permanente total (entre otras STSJ de Galicia de 27 de enero de 2016, rec. 5287/2014, 9 de diciembre de 2014, rec 6124/2014), pero si existe otros datos como la inexistencia de puesto de trabajo en la empresa exento a la exposición del polvo de sílice la declaración de IPT sería correcta ( STSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2015) y ello con apoyo en la doctrina sentada en la STS de 11 de junio de 2001 (rec 4570/1999), que si bien se refiere a una enfermedad profesional distinta (asbestosis) seria trasladable al supuesto que ahora nos ocupa.

Sin embargo en el presente caso no tenemos esos datos adicionales que permitirían sustentar la declaración de IPT del actor ya que no se ha admitido la modificación fáctica que al respecto pretendía la recurrente....' Y además en el caso de autos como señala el juzgador de instancia ni siquiera es planteable la cuestión de que exista puesto sin riesgo de inhalación de polvo de sílice, pues el actor no presta servicios desde el 5 de junio de 2018 tras un despido, reconocido como improcedente en conciliación celebrada con avenencia el 9 de julio de 2018.

Por consiguiente ya al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Dº Evelio frente a la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Ourense en los autos nº 865/2018 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS, La Mutua Asepeyo, Mutua Universal, y Mutua Fraternidad y la Mutua Gallega sobre Incapacidad permanente derivada de Enfermedad Profesional debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos