Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4372/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2017 0002844
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004372 /2019-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000897 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Camilo
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA IBERMUTUAMUR , Celso
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PABLO TORRADO OUBIÑA , LUIS ALBERTO LAMAS NOVO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MAYO DE DOS MIL VEINTE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004372/2019, formalizado por el letrado D. MANUEL LÓPEZ MÚÑEZ, en
nombre y representación de D. Camilo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000897/2017, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Camilo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, D. Celso , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D Camilo , con DNI nº NUM000 , nació el NUM001 /1977, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , siendo su profesión habitual la de CONDUCTOR DE CAMIONES en la entidad Celso , que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua codemandada.- Segundo.- El actor sufrió un accidente laboral el día 26/05/2009.- En fecha 26/5/2009 inicio un proceso de IT del que fue dado de alta el 21/7/2009.- El 04/08/2009 inicio nuevo proceso de IT por recaída del anterior.- Tercero.- En expediente de incapacidad permanente, el día 25/10/2010 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se determinaba el cuadro clínico residual: desgarro completo de labrum glenoideo superior (asa de cubo) sin afectación de la inserción del T bíceps lesión de Banckart con separación del labrum ant-inf.

Minima lesión de Hill-Sachs. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: EMNG STS derecho moderado.

Proponiendo LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES: BAREMO: 71- HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA ARTICULACION EN MENOS DE 50%. 830,00 € BAREMO 110- CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES SEGÚN EL CASO. 1.780,00 € TOTAL: 2.610,00 EUROS.

Cuarto.- El día 17/11/2010 se dictó por el INSS resolución acordando aprobar con fecha de 15/11/2010 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo: BAREMO: 71- HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA ARTICULACION EN MENOS DE 50%. 830,00 € BAREMO 110- CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPIGRAFES ANTERIORES SEGÚN EL CASO. 1.780,00 € TOTAL: 2.610,00 EUROS.

Como responsable se señalaba a la MUTUA GALLEGA.

Quinto.- En el informe de valoración médica del EVI emitido el día 15/10/2010 se indica que a la vista de las pruebas y exploraciones complementarias presenta como deficiencias más significativas: desgarro completo de labrum glenoideo superior (asa de cubo) sin afectación de la inserción del T bíceps lesión de Banckart con separación del labrum ant-inf. Mínima lesión de Hill-Sachs. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: EMNG STS derecho mod08/06/2016erado. Y en juicio clínico laboral: valorar reincorporación laboral, evitar tareas con sobreesfuerzo mantenido de la extremidad superior derecha porencima de la cabeza.

En caso de agravamiento del STC que requiera intervención quirúrgica requerirá IT durante la misma.

En la exploración se hace constar: BA y BM de hombros dentro de la normalidad, hombro izquierdo: abducción 150º, antepulsión 150º, RE a C7 y RI a L1. No atrofias musculares, ROTs de EESS presentes y simétricos, Tinnel y Phalen bilateral negativo. BA y BM de ambas muñecas no deficitarios hace puño y pinzas con fuerza.

Hiperqueratosis palmares.- Sexto.- El demandante y la Mutua Gallega presentaron reclamaciones previas mostrando disconformidad con la resolución recaída en el expediente.- Séptimo.- El actor presento demanda que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, solicitando la declaración de una incapacidad permanente total subsidiariamente parcial, recayendo sentencia de fecha 07/03/2013, desestimatoria de sus pretensiones.- Octavo.- El actor presentó solicitud de revisión de la incapacidad el 28/05/2013.- Noveno.- El actor presento solicitud de revisión de la incapacidad el 30/12/2015.- En fecha 29/02/2016 se emitió informe médico señalando que el diagnóstico del actor es: desgarro completo de labrum glenoideo sup (asa de cubo), sin afectación de la inserción del T bíceps de Bankart con separación del N.

del labrum ant-inf minima leson de Hills Sachs STS derecho. Sus limitaciones orgánicas o funcionales son omalgia derecha y dorsalgia sin repercusión funcional y sin signos de radiculopatía motora activa. Y en la evaluación clínico laboral se señala que: no se objetivan datos que justifiquen variación de grado sin perjuicio de la progresión natural de la lesión.- En fecha 07/03/2016 se emite dictamen propuesta señalando que el actor padece: desgarro completo de labrum glenoideo sup (asa de cubo), sin afectación de la inserción del T bíceps de Bankart con separación del N. del labrum ant-inf minima leson de Hills Sachs STS derecho. -Por resolución de 09/03/2016, el INSS deniega la revisión solicitada.- Presentada reclamación previa por el actor contra la anterior resolución, la misma fue desestimada por resolución de 14/04/2016.- Décimo.- El actor presento nueva solicitud de revisión de grado el 26/01/2017.- En fecha 28/04/2017 se emitió informe médico señalando que el diagnóstico del actor es: omalgia derecha y dorsalgia. Sus limitaciones orgánicas o funcionales son algias con buena funcionalidad global >50%. Y en la evaluación clínico laboral se señala que: que no justifica variación de grado en la actualidad.- En la exploración se hace constar que presenta BEG. COT Diestro, impresiona eutímico, marcha sin claudicación. BA hombro derecho: RI a L5 resto dentro de la normalidad (160/160/C7/L5), no atrofias musculares BA axial conservado sin dolor, ROTs presentes y simétricos en las extremidades, maniobras de estiramiento radicular neg.- En fecha 05/05/2017 se emite dictamen propuesta del EVI señalando que el actor padece: omalgia derecha, dorsalgia, y proponiendo la denegación de la revisión instada por ni presentar su estado patológico agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes.- Por resolución de 15/05/2017, el INSS deniega la revisión solicitada. - El actor presento reclamación previa contra la citada resolución que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 02/11/2017.- Undécimo.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora para la incapacidad permanente en grado parcial ascendería a 1.191,80 euros (hecho fijado es art. 281 de la LEC)-

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta a instancias de D Camilo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la MUTUA IBERMUTUA y contra Celso en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Camilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa D. Celso solicitando la declaración de incapacidad permanente parcial por agravación; frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda. El recurso ha sido impugnado de adverso por la Mutua codemandada.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia para que se modifiquen dos hechos probados, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de las modificaciones pretendidas.

En primer lugar solicita que se añada en el hecho probado cuarto para que se haga constar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de A Coruña recoge que : ' la lesión no tiene el carácter de definitiva, el STC del hombro derecho es susceptible de empeoramiento'; apoya la redacción en la sentencia dictada por dicho Juzgado obrante en los autos 259 a 266, indicando que se importante que así se recoja ya que en la misma se evidencia que se trata de lesiones no definitivas susceptibles de empeorar. La Mutua se opone indicando que la referencia no es relevante por constar en un pronunciamiento obiter dicta de la sentencia y además es incorrecta ya que el síndrome de túnel carpiano no afecta al hombro.

La adición - que entendemos que se refiere al hecho séptimo , que es en donde consta la referencia a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , y no el cuarto- no se admite; efectivamente como señala la Mutua el STC no afecta al hombro , y en todo caso es irrelevante porque el motivo por el que se pretende que se añada- que esta lesión no era definitiva - ya consta recogido en hechos probados. Y así en el hecho probado quinto se recoge: 'En caso de agravamiento del STC que requiera intervención quirúrgica requerirá IT durante la misma' Por otra parte solicita que se añada un nuevo hecho probado, que sería el décimo, con el siguiente contenido: 'Que tiene que evitar tareas de sobre-esfuerzo mantenido en la extremidad superior derecha por encima de la cabeza; mantiene una artrosis postraumática y hombro doloroso con omalgia derecha y dorsalgia'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 90, 161, 209 y 211. La Mutua se opone señalando que la recurrente se apoya en documentos de fecha muy anterior a mayo de 2017, que es la del hecho causante.

La modificación no se admite ya que los documentos en los que se apoya no evidencian error valoratorio en la Magistrada de instancia. Y así el documento obrante al folio 90 es de octubre de 2010, y refleja una situación que ya su fue enjuiciada en su día ( Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña ) en donde recae sentencia en fecha 7 de marzo de 2013 rechazando que el actor esté afecto de una IPT o de una IPP. En el folio 161 consta el justificante del actor como demandante de empleo con fecha de inscripción del 28 de diciembre de 2015 por lo que en el mismo nada se indica en relación con supuestas limitaciones funcionales. El folio 209 es parte del informe del Médico Forense adscrito al Juzgado de Ordes de diciembre de 2010, y por lo tanto en relación a una situación ya enjuiciada. Finalmente en el folio 211 se recoge el dictamen propuesta del EVI de mayo de 2017 que ya consta reflejado en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 137.1 b) y 4 de la LGSS señalando que no puede realizar una parte importante de sus funciones de conductor de camión por lo que debería ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión. La Mutua se opone señalando que no hay agravación que justifique el mayor grado pretendido.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración: a) que a la vista de la fecha del hecho causante la norma de aplicación no es la LGSS 1/1994 que invoca la recurrente, sino la LGSS 8/2015; b) que no estamos ante una primera declaración de IP, sino a ante una revisión de grado, por lo que los parámetros de resolución son diferentes.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art.

200. 2 en relación con el art. 194 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre , se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar , recordando el Tribunal Supremo que en el actual art. 200 ( anterior art. 143) no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado incapacitante profesional », de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006) y b) que dicho empeoramiento o agravación pueda encuadrarse en alguno de los grados legalmente previstos.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma, dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Y en cuanto a los grados, concretamente respecto al ahora discutido, dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137.1. LGSS 1/1994 de 20 de junio ,que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual, y en relación con la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Pues bien, aplicando estos parámetros el recurso no prospera puesto a la vista del relato fáctico, que ha resultado inmodificado, no se cumple los requisitos legales antedichos y así: a) la comparación del cuadro clínico y limitaciones existente en el momento en el que se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes ( hechos probados tercero a séptimo) y el actual (hecho probado décimo) no evidencia agravación en las limitaciones y secuelas que presenta el actor; es más , como recoge la sentencia de instancia 'no se aporta ningún documento médico que nos indique la situación del actor a la fecha del hecho causante, más allá de lo señalado en el informe médico del EVI, no hay datos actualizados , ni informes médicos de fecha reciente ya que todos lo que obran en el expediente son de 2009 y 2010 , y en relación al expediente de inicio, cuya resolución es firme tras el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor'; y b) las secuelas y limitaciones funcionales que presenta el actor no le hace tributario de una IPP ya que la funcionalidad a nivel de hombro, es superior al 50%, no constando serias limitaciones en la funcionalidad de la referida extremidad ni pérdida de fuerza.

Por todo lo argumentado la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel López Núñez, actuando en nombre y representación de D. Camilo , contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en autos 897/2017, seguidos a instancia del recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua IBERMUTA y la empresa D. Celso debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.