Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4375/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0003012
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004375 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000012 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Enrique
ABOGADO/A: MARIA ELISA MILLAN MIRANDA
PROCURADOR: DELFINA PARIENTE POUSO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , EVA MONTEOLIVA DIAZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
A CORUÑA, A VEINTE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004375 /2018, formalizado por la procuradora DOÑA DELFINA
PARIENTE POUSO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Enrique , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000012 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA MUTUA GALLEGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Prime ro.- D Enrique con DNI NUM000 , nació el NUM001 /1953, desde el 01/05/1989 a 31/03/2014 estuvo afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión camarero propietario de bar-cafetería. Desde el 01/04/2014 hasta el 19/05/2015 estuvo de alta en convenio especial y desde el 20/05/2015 a 31/08/2015 de alta en el Régimen General de la Seguridad Social para D Mateo (vid informe de vida laboral). Segundo.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 28/06/2013 por enfermedad común, por clínica de claudicación intermitente. En fecha 05/11/2014 el EVI emitió propuesta de alta médica y por resolución de 05/11/2014 el INSS acordó, una vez agotada la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de percepción del subsidio de incapacidad temporal, y tras la prórroga concedida anteriormente, emitir alta médica con efectos el 11/11/2014. En fecha 07/11/2014 el demandante presentó ante el INSS reclamación previa contra la anterior resolución, la cual fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24/11/2014, previa propuesta del EVI de fecha 21/11/2014. Asimismo en fecha 24/11/2014 el demandante presentó nuevamente ante el INSS reclamación previa contra la resolución de alta médica, adjuntando un informe médico emitido el 14 de noviembre de 2014 por el Médico de Atención Primaria del demandante, y por resolución del INSS de fecha 11/12/2014 fue desestimada la reclamación previa. (Vid ramo de prueba del INSS). Tercero.- En fecha 22/12/2014, el actor, presento escrito ante el INSS de solicitud de incapacidad permanente habiéndose emitido informe de valoración médica del EVI el 22 de enero de 2015, y dictamen propuesta el 2 de febrero de 2015, con propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por Resolución del INSS de fecha 05/02/2015 se acordó denegar con fecha de 04/02/2015 prestación de Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El actor interpuso reclamación previa contra la anterior resolución de fecha 04/03/2015 que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 07/04/2015. En fecha 15/05/2015, presento nueva reclamación previa, que fue cancelada por el INSS por resolución de 27/05/2015 dado que la vía administrativa ya se había agotado y solo procedía recurso judicial.

(Vid ramo de prueba del INSS y prueba documental unida a la demanda). Cuarto.- El actor en fecha 12/05/2015 inicio un nuevo proceso de IT por enfermedad común, con diagnóstico de arterioesclerosis de arterias en las extremidades siendo dado de alta el 15/05/2015 por mejoría que permite trabajar (folio 48 del ramo de prueba de la mutua). Quinto.- El actor en fecha 20/05/2015, suscribió un contrato de trabajo temporal de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción con D Mateo , un antiguo empleado suyo, al que traspaso su negocio de bar-cafetería, para prestar servicios como camarero, con una jornada a tiempo completo y una duración de 20/05/2015 a 31/08/2015 (doc. nº 2 de la demanda). En fecha 14/08/2015, D Mateo , le comunico fin de contrato con efectos a 3/08/2015 (folio 25 del ramo de prueba de la mutua y declaración testifical). Sexto.- El actor percibía un salario mensual según nóminas con prorrateo de pagas extras de 20 a 31 de mayo de 2015 de 475,83 euros; en el mes de junio de 1.341,02 euros y en el mes de julio de 1.297,80 euros (vid nominas aportadas como doc. nº 3 de la demanda y que obran unidas al expediente de la mutua). Séptimo.- El actor en fecha 26/06/2015, inicio nuevo proceso de IT por arteriopatias (folio 1 del ramo de prueba de la mutua). Octavo.- Con fecha de entrada de 03/09/2015 solicitó pago directo ante la Mutua Gallega por IT (folios 22 a 32 de la mutua). Noveno.- Con fecha 29/09/2015 la Mutua emitió resolución con el siguiente contenido (folios 34 y 35 del ramo de prueba de la mutua y doc. nº 10 de la demanda): En relación con su proceso de incapacidad temporal por contingencia común, iniciado el día 26/06/15, de cuyo pago es responsable esta entidad, a través del presente escrito ponemos en su conocimiento que, tras la revisión de su expediente y la toma en consideración de determinadas circunstancias que concurren en el mismo, esta entidad ha emitido el siguiente ACUERDO: Denegar el acceso a la prestación económica por dicho proceso con fecha de efectos de 26/06/15 y con amparo en lo dispuesto en el artículo 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 130 del mismo cuerpo legal , toda vez que se ha detectado la existencia de una serie de circunstancias concurrentes en su actuación para acceder a las prestaciones económicas de la IT que tienen encaje en el artículo citado, lo que se deduce de los siguientes hechos que han sido comprobados: 1.- Con fecha 20/05/15 causa alta en el Régimen General en la empresa JOSE ANDRES DIOS DOMINGUEZ, CCC 15/1189567/32, con un contrato de duración determinada en la actividad de hostelería. 2.- En fecha 26/06/15 inicia un proceso de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, emitiendo el correspondiente parte médico su MAP. 3.- Sin embargo usted ya venía siendo tratado por las dolencias que motivan el parte de baja desde antes de la fecha de alta en la Seguridad Social, ya que a juicio de nuestros servicios médicos y teniendo en cuenta los informes médicos obrantes en esta Entidad, las diversas patologías que padece, las sufre desde antes del alta en la empresa por lo que estaba ya incapacitado para realizar su actividad laboral.

5.- De todo cuanto antecede se desprende de que Vd. era consciente de la imposibilidad de realizar actividad laboral alguna en fecha de alta en la Seguridad Social, debido a su situación clínica que se presumía iba a ser de larga duración, concluyendo por tanto, que ha actuado fraudulentamente, dado que su única intención cuando firma el contrato de trabajo es la de lucrarse de prestaciones de Seguridad Social. El art. 124.1del RDL 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 1.2 del R.D.

43/1984 de 4 de enero , exige, como requisito general para causar derecho a as prestaciones económicas de incapacidad temporal, que el beneficiario, en el momento de sobrevenir la contingencia protegida, este en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social. Asimismo, el art. 132.1 a) del RDL 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , prevé que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, situación en la que es encuadrable aquella en la que el trabajador se da de alta en la Seguridad Social para obtener la prestación económica de incapacidad temporal por patología previa a la mencionada alta. Con el presente acuerdo se le informa que su conducta puede constituir, además, una infracción muy grave, por lo que podrá esta mutua dirigir al INSS petición de apertura de expediente sancionador por una posible infracción contemplada en el art. 26.1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto). Frente al presente acuerdo, de no ser de su conformidad, podrá usted interponer, en el plazo de 30 días, Reclamación Previa a la vía jurisdiccional social, según lo que dispone el artículo 71 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (BOE 11/10/11) . Décimo.- El actor interpuso reclamación previa contra la anterior resolución en fecha 09/10/2015 y por resolución de fecha 04/11/2015 fue desestimada por la Mutua (doc. n1 11 y 12 de la demanda y obran unidos también al expediente de la mutua).

Undécimo.- El actor presento nueva solicitud de incapacidad permanente, emitiéndose dictamen propuesta el 09/10/2015, con propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por Resolución del INSS de fecha 14/10/2015 se acordó denegar con fecha de 13/10/2015 prestación de Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El actor interpuso reclamación previa contra la anterior resolución de fecha 26/10/2015 (folios 60 a 67 del expediente aportado por la mutua). Duodécimo.- Por la Mutua en fecha 18/05/2016 se emite informe solicitando el alta médica del actor Decimotercero.- El actor fue dado de alta el 16/09/2016 (hecho no controvertido). Decimocuarto- La Mutua emitió resolución el 18/08/2016 considerando indebidas las prestaciones económicas derivadas de IT de los meses de julio y agosto de 2015 tras adoptar acuerdo de 29/09/2015 denegando el acceso de las prestaciones económicas derivadas del proceso de IT de fecha 26/06/2015 (folio 71 del expediente de la mutua). Decimoquinto.- En fecha 02/09/2015 el actor interpuso reclamación previa frente a la anterior resolución (folio 74 del expediente de la mutua).

Decimoquinto.- En fecha 06/09/2016 se emitió resolución por la Mutua acordando estimar la reclamación previa, posponiendo el acuerdo de reclamación de prestaciones indebidas al encontrarse recurrido (folio 75 del expediente). Decimosexto.- Por resolución de la TGSS de fecha 0/05/2017 se revocó la reclamación de la deuda por parte de la mutua gallega (unido al ramo de prueba de la actora). Decimoséptimo.- La base reguladora de la IT asciende a 43,25 euros/día (hecho no controvertido)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Enrique , asistido por la Letrada Sra. Elisa Millan Miranda, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asistida y representada por la Letrada del INSS/TGSS la Sra. Suárez Berea y contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDNETES DE TRABJO, representada y asistida por la Letrada Sra. Martínez-Fariza Conde, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre prestación de Incapacidad Temporal, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción del art 132 de la LGSS en relación con el art 385 y 386 de la LEC y art 6,4 del Código Civil . Sostiene el recurrente tras exponer el relato de hechos que cita en el recurso que no existen elementos que acrediten la connivencia entre el trabajador y la empresa con la intención de no desempeñar un trabajo real o que la intención de este era la de obtener prestaciones indebidas por IT, sino que se trata de un trabajador que tras sufrir un proceso de Incapacidad Temporal causa alta, se incorpora al mercado de trabajo y tras un mes de prestación efectiva de servicios es nuevamente dado de alta médica, sin que se haya acreditado de adverso la connivencia del actor con el empleador para la celebración del contrato de trabajo a fin del acceso a prestaciones fraudulentas de Incapacidad Temporal. El fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, lo que no ha sido realizado en el presente caso.



SEGUNDO. - Así las cosas, la cuestión litigiosa se concreta en determinar si la resolución administrativa de la Mutua demandada que extingue la prestación por Incapacidad Temporal derivadas del proceso de IT de fecha 26-6-15 y el reintegro de las prestaciones en su caso indebidamente percibidas, por tal concepto durante los meses de julio y agosto, y que ratifica la sentencia de instancia, por considerar que ha habido un fraude de ley en el segundo contrato celebrado por la actora es o no ajustada a derecho.

La existencia de un fraude de ley no se presume, sino que hay que probarlo por quien lo alega, en este caso por la Mutua demandada pero tal prueba no necesita ser plena, absoluta, sino que puede deducirse de ciertos comportamientos que deben de ser analizados en cada litigio, para así llegar a una solución razonable.

En este sentido conviene destacar la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) que considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ...

21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292)-rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 (RJ 1995, 5204 )-; y 31/05/07 -rcud 401/06 .

En el supuesto fáctico que se examina, en lo que ahora interesa, concurren las siguientes circunstancias: 1º)'El actor inició un proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, por presentar una clínica de claudicación intermitente, que fue dado de alta médica en fecha 5-11-14 y tras presentar reclamación previa contra dicha resolución, le fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 24-11-2014. En dicha fecha el actor presentó nuevamente reclamación contra la resolución de alta médica, adjuntando un nuevo informe médico que le fue desestimada por el INSS en fecha 11-12-14.

EL actor en fecha 22-12-14 solicitó ante el INSS declaración de Incapacidad Permanente, la cual fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 5-2-15, por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de IPT.

Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 7-4-15'. 2º) 'El actor en fecha 20 -5-2015, inició un nuevo proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, con el diagnóstico de arterioesclerosis arterial en extremidades, siendo dado de alta el 15-5-15 por mejoría que permite trabajar'. 3º) 'El actor en fecha 20-5-15, suscribió un contrato de trabajo temporal de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción con D Mateo , un antiguo empleado suyo al que le traspasó su negocio de bar-cafetería con una duración de tres meses de 20-5-15 a 31-8-15 . En fecha 14-8-15 el actor cesó por fin de contrato, con efectos del 31-8-15'. Y 4º) 'En fecha 26-6-2015, inició de nuevo un proceso de IT por arteriopatía y en fecha 3-9-15 solicitó pago directo de IT ante la Mutua Gallega, que le fue desestimada dando por reproducido el contenido de dicha Resolución.

El actor presentó nueva solicitud de Incapacidad Permanente Total que le fue denegada en fecha 14-10-15, por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente.' La Mutua emitió en fecha 18-5-16 resolución considerando indebidas las prestaciones de Incapacidad Temporal durante los meses de julio y agosto tras denegar el acceso a las prestaciones económicas de IT de fecha 2-9-15'.

Y si a ello añadimos, como se desprende de un examen complementario de las actuaciones que la última baja médica no se produjo con carácter inmediato al inicio de la relación laboral, ni se demostró que la relación laboral fuese ficticia, como sostiene la mutua demandada que considera que nos encontramos ante una simulación de contrato; sino que ambas partes suscribieron un contrato temporal de tres meses de duración coincidiendo con la época estival, para prestar servicios propios de su profesión y que las dolencias que presentaba como se refleja en el relato fáctico, a la fecha del contrato de trabajo, si bien eran las mismas que la que habían motivado sus bajas anteriores (arteriopatía) no le impedían desarrollar su actividad laboral así lo acordó en dos ocasiones, la entidad gestora INSS tras darle de alta médica y cuando solicitó la declaración de Incapacidad Permanente Total, resolvió que la dolencias que padece no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, todo lo cual no implica que la actitud del actor constituya un fraude de ley dirigido a obtener unas prestaciones por Incapacidad Temporal a las que no tenía derecho, admitiendo la sala la argumentación contenida en el recurso ello por cuanto que no se infieren del relato fáctico de la resolución impugnada datos suficientes por si solo para acreditar la existencia del fraude.

En consecuencia se impone, previa estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santiago de Compostela de fecha 27 de junio de 2018 , y con revocación de su fallo debemos dejar sin efecto la resolución de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo de fecha 4-4-15, declarando el derecho del actor a percibir la prestación de Incapacidad Temporal reconocida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.