Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4380/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002982
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004380 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000004 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Candida
ABOGADO/A: MARIA FERNANDA ALVAREZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004380/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mª Fernanda
Álvarez Pérez, en nombre y representación de Candida , contra la sentencia número 318 /2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000004/2016, seguidos a instancia de Candida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Candida presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 318/2018, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Doña Candida , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1963, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión hostelera autónoma en cafetería de un instituto (por concesión administrativa), presentó ante el INSS el 30/07/2015 solicitud de incapacidad permanente./

SEGUNDO .- En fecha 26/08/2015 el EVI emitió informe de valoración médica en el que se señala que la actora padece como deficiencias más significativas 'fibromialgia, distimia, discopatía degenerativa L4L5, STC bilateral, colitis ulcerosa', que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en 'algias osteomusculares generalizadas sin repercusión funcional, hipotímíca', y se concluye que 'está limitada para tareas de muy elevados requerimientos físicos en fase aguda. Se encuentra en la misma situación clínica y funcional que la reflejada en informe médico de valoración de IT de 09.06.2015 con resolución de alta de 22.06.2015'. Se tiene por íntegramente reproducido dicho informe médico por obrar unido al expediente administrativo del INSS./

TERCERO ..- En fecha 28/08/2015 el EVI emitió dictamen con propuesta de no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral./

CUARTO .- El 02/09/2015 el INSS dictó resolución por la que acordó denegar con fecha 01/09/2015 la prestación de incapacidad permanente solicitada por la demandante por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta; y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente./

QUINTO .- La demandante presentó en fecha 8/10/2015 reclamación previa contra la resolución del INSS, la cual fue desestimada por resolución de 9/11/2015, previa propuesta del EVI de 4/11/2015./

SEXTO .- La demandante padece colitis ulcerosa; síndrome de túnel carpiano bilateral siendo leve-moderado en el miembro superior izquierdo y moderado en el miembro superior derecho; radiculopatía cervical derecha de carácter crónico en C7 y C3C4 sin afectación clínica, discopatía degenerativa cervical C4C5 sin evidente compromiso neural, lumbociatalgia por discopatía degenerativa L4L5, y coxartrosis bilateral, síndrome fibromiálgico; y desde el punto de vista psíquico trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo (F43.22) que cumple criterios clínicos y temporales para diagnóstico de distimia (F34.1). (Vid informes médicos aportados con la demanda, al expediente administrativo y at ramo de prueba de la actora, e informes médicos de la historia clínica de la actora remitidos por el SERGAS y unidos a autos)./ SEPTIMO .- La demandante tiene un total de 4411 días cotizados a la Seguridad Social (3789 días de cotización real y 622 de pagas extras) en el periodo comprendido entre el 17/11/1982 y el 31/07/2014, siendo el régimen en el que reúne mayores cotizaciones el RETA, Ultimo régimen en el que estuvo de alta. Causó baja en el RETA el 31/07/2014, y está inscrita como demandante de empleo desde el 22/07/2015, (Vid informes de cotización y vida laboral y justificante de demandante de empleo obrantes al expediente administrativo)./ OCTAVO .- La base reguladora de la demandante por incapacidad permanente asciende a 321,39 euros at mes (no controvertido fijado en vista ex articulo 281 LEC e informe de bases de cotización al expediente administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DONA Candida contra el Instituto NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Candida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre incapacidad permanente, recurre en suplicación la representación letrada de la actora, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193-b de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto del ordinal séptimo, para que se adicione: 'La actora estuvo de baja médica, en situación de incapacidad temporal, desde el 16-6-14 al 25-6-2015.' La adición se admite al derivar del folio 109 y reconocerse por el INSS en su escrito de impugnación.



SEGUNDO .- En el primer motivo de censura jurídica, con adecuado amparo procesal, se denuncia infracción de los arts.124 y 138 LGSS y art.28.1 del D.2530/1970. Argumenta que la juzgadora de instancia niega la existencia de situación asimilada al alta por haber transcurrido más de una año desde su baja en el RETA y su inscripción como demandante de empleo, sin tener en cuenta que fue su situación de IT la que la obligó a dejar su trabajo por cuenta propia.

En relación al requisito exigido en el art.124 LGSS , señala la STS de de 23 de diciembre de 2005 que literalmente afirma lo que sigue: 'Es doctrina de esta Sala, recordada por la Sentencia referencial de 10 de diciembre de 2001 (RCUD 561/2001 ) con cita de la de 25 de julio de 2000 (RCUD 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el artículo 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la realidad social del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el artículo 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.

Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia.

Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como tiempo neutro o paréntesis excluido del período computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 , que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada ( Sentencia de 23.10.99, RCUD 2638/1998 ).

3) Los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: a) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( Sentencias de 29.5.1992, RCUD 1996/1991 , de Sala General, 1.7.1993, RCUD 1679/1992 , 1.10.2002, RCUD 4436/1999 , 25.10.2002, RCUD 1/2002 , y 12.7.2004, RCUD 4636/2003 , entre otras) porque esta situación acredita el animus laborandi, o lo que es igual, como señaló la Sentencia de 26.5.2003, RCUD 2334/2002 , la voluntad de no apartarse del mundo laboral; b) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( Sentencias de 10.12.1993, RCUD 1091/1992 , 24.10.1994, RCUD 3676/1993 , y 7.2.2000, RCUD 109/1999 , entre otras); c) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( Sentencias de 26.10.1998, RCUD 584/1998 , 9.12.1999, RCUD 108/1999 , 2.10.2001, RCUD 9/2001 , y 20.12.2005, RCUD 2398/2004 ), en que tampoco se cotiza; d) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( Sentencias de 12.11.1996, RCUD 232/1996 ; 19.7.2001, RCUD 4384/2000 ; y 26.12.2001, RCUD 1816/2001 ); e) la existencia comprobada de una grave enfermedad que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( Sentencias de 26.1.1998, RCUD 1385/1997 , y 17.9.2004, RCUD 4551/2003 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, que no es revelador de esa voluntad de apartarse del mundo laboral ( Sentencias de 29.5.1992, RCUD 1996/1991 , antes citada, 12.3.1998, RCUD 2307/1997 , 9.11.1999, RCUD 4916/1998 , 25.7.2000, RCUD 4436/1999 , y 10.12.2001, RCUD 561/2001 , invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( Sentencia de 19.7.2001, RCUD 4384/2000 ).

5) La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ( Sentencia de 25.7.2000, RCUD 2808/1999 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado ( Sentencia de 10.12.2001, RCUD 561/2001 )'. En el mismo sentido, STS de 14 de marzo de 2012, rec.4674/2010 .

En el caso de litis, la actora pasó a la situación de IT el 16-6-2014 en la que se mantuvo más de un año, dándose de baja en el RETA el 31-7-2014 en tanto no podía atender la concesión, momento en que no podía inscribirse como demandante de empleo al no poder trabajar en razón de su situación de baja médica; el alta de IT se produce el 25-6-15 y se inscribe como demandante de empleo menos de un mes después, el 22-7-15 interregno que, puesto en relación con sus periodos de afiliación-3789 de cotización real, según el relato fáctico- no cabe interpretar como revelador de una voluntad de apartamiento del mundo laboral. En consecuencia, y en tanto estaba inscrita como demandante de empleo al tiempo de solicitar la IPT, debe considerarse que cumplía el requisito de asimilación al alta, estimándose el motivo.



TERCERO .- En el último motivo de censura jurídica, se denuncia infracción del art.137 LGSS , en tanto en razón a sus dolencias estaba incapacitada para afrontar su trabajo habitual.

La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

En el caso de litis, la actora padece las dolencias físicas y psíquicas que se recogen en el ordinal sexto, lo que debe ponerse en relación con su profesión habitual de hostelera autónoma en cafetería de instituto (ordinal primero),y de tales dolencias tomadas en su conjunto, la Sala concluye que se encuentra en la situación de IPT solicitada; cierto es que las dolencias físicas de raquis (una coxartrosis bilateral, una radiculopatía cervical en C7 y C3-C4-unido a una discopatía en C4C5,ésta sin compromiso neuronal-, más una lumbociatalgia por degeneración L4L5) pueda entenderse, conforme a la exploración del médico evaluador, que permiten la actividad física de su profesión-aún con puntuales ayudas-pero a ello hemos de añadir un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo (al que se une un síndrome fibromiálgico y una colitis ulcerosa),que, si bien como argumenta la sentencia no exigió ingresos hospitalarios o provoque ideación autolítica, tiene entidad suficiente para impedirle afrontar un trabajo que exige relación constante con la clientela, como es el suyo habitual, con lo que la situación es encuadrable en la descrita en el art.137-4 LGSS . En razón de ello, el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Candida contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos 4/2016,que revocamos; y estimando la demanda rectora declaramos a la actora en situación legal de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 321,39 € mensuales, condenando al INSS a su abono con los efectos y revalorizaciones legal y reglamentariamente establecidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.