Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001625
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402310
RSU RECURSO SUPLICACION 0000044 /2019
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000031 /2018
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victorio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA
GONZALEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de Junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la sala de lo social del T.S.X. DE GALIICIA,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000044/2019 interpuesto por LA LETRADA DOÑA MARÍA
MERCEDS MARTIN-ESPERANZA GONZÁLEZ en nombre de DON Victorio , frente al Auto dictado por el
JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO DOS DE PONTEVEDRA en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS
JUDICIALES 0000031/2018 seguidos a instancia DON Victorio , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en INCIDENTES DE
EJECUCION. Ha actuado como Ponente LA ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha trece de julio de dos mil diecisiete el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra dicta sentencia en los autos 416/2016 con el siguiente fallo: ' Que estimando la demanda presentada por Victorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta , condenando a las entidades demandadas, con efectos desde el 1 de junio de 2016 , al pago de una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora en las condiciones y con los efectos legales y reglamentariamente previstos' .

La referida sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de Suplicación de 18 de enero de dos mil dieciocho , dictada en recurso de suplicación 4490/2017 .



SEGUNDO. - La representación del Sr. Victorio presenta en fecha 7 de marzo de 2018 solicitud de ejecución de la referida sentencia, dictándose auto con orden de despacho de ejecución en fecha 11 de abril de 2018 y decreto de la misma fecha en el que se acuerda requerir al INSS para que proceda al efectivo cumplimiento de la sentencia en el plazo de un mes.

El INSS señala que nada debe ya que la situación del actor fue revisada por resolución de 1 de marzo de 2017 en donde se declara que el actor no está afecto de ningún grado de IP, y la ejecutante señala que procede continuar con el abono de la prestación hasta el 15 de mayo de 2018.

Ante las manifestaciones de ambas partes por diligencia de ordenación se acuerda dejar los autos sobre la mesa de la Magistrada-Juez a fin de que adopte la medida que tenga por oportuna.

En fecha 12 de julio de 2018 se dicta auto por el que se acuerda que procede requerir a la entidad gestora para que proceda a abonar la prestación de IPA a D. Victorio desde el 1 de marzo de 2017 hasta la fecha en que haya adquirido firmeza la sentencia dictada por el TSJ de Galicia en fecha 18 de enero de 2018 .

Frente a dicho auto formula recurso de reposición tanto la parte ejecutante ( D Victorio ) como la parte ejecutada ( INSS), siendo ambos desestimado por nuevo auto de fecha 17 de octubre de 2018 .



TERCERO .- La parte ejecutante formula recurso de suplicación contra el auto de fecha 17 de octubre de 2018 solicitando que previa estimación del mismo se reponga al actor en la situación descrita en las sentencias dictadas ( IPA).

La parte ejecutada formula recurso de suplicación contra el auto de fecha 17 de octubre de 2017 solicitando que previa estimación del mismo se deje sin efecto la ejecución despachada ya que solo procede el abono de la prestación hasta el 1 de marzo de 2017 y no con posterioridad a esta fecha.

Este recurso ha sido impugnado por la parte ejecutante quien solicita su desestimación.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La cuestión planteada en el presente incidente es determinar el momento hasta el cual el ejecutante , D. Victorio , tiene derecho a seguir percibiendo la prestación de IPA ,en cuyo percibo se le repone, por sentencia de 13 de julio de 2017 .

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración los siguiente datos que constan en autos: 1.- El actor , en el año 2012 , fue declarado afecto de una IPA por padecer 'insuficiencia renal crónica terminal, de etiología desconocida. En hemodiálisis desde febrero de 2011 . En lista de espera para trasplante de riñón desde marzo de 2011. Limitado para requerimientos físicos moderados en intensidad y tiempo , requerimientos mentales de grandes exigencias y exposición a actividades de esfuerzo o riesgo traumático sobre el antebrazo izquierdo' 2.-En expediente de revisión de oficio el INSS, en fecha 1 de junio de 2016 , declara que el actor se encuentra afecto de una IPT para su profesión habitual por mejoría.

3.- El actor recurre en vía judicial dicha revisión por mejoría mediante demanda presentada en fecha 29 de agosto de 2016 , dando lugar a los autos de nº 416/2016 en los que se celebra juicio el día 3 de julio de dos mil diecisiete, y recae sentencia en fecha 13 de julio de dos mil diecisiete , y en la que se declara que ' el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta , condenando a las entidades demandadas, con efectos desde el 1 de junio de 2016 , al pago de una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora en las condiciones y con los efectos legales y reglamentariamente previstos' .

La referida sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de Suplicación de 18 de enero de dos mil dieciocho , dictada en recurso de suplicación 4490/2017 .

4º.- La representación del Sr. Victorio presenta en fecha 7 de marzo de 2018 solicitud de ejecución de la referida sentencia, procediéndose al despacho de la misma. En dicha ejecución el INSS señala que ha procedido al cumplimiento de la misma habida cuenta que ha abonado la prestación hasta marzo de 2017, dejándola de abonar desde dicha fecha habida cuenta que en nuevo expediente administrativo de revisión se dictó resolución en fecha 1 de marzo de 2017 en la que se declaró que el Sr. Victorio no se encontraba afecto a grado alguno de incapacidad permanente , y se le dio baja en la pensión con fecha de efectos de 1 de marzo de 2017.

5º.- La Magistrada de instancia dicta auto en el que , con apoyo a varias sentencia de esta Sala de suplicación, señala que la misma ha de ser abonada hasta la fecha en que la sentencia de suplicación adquiera firmeza Frente a dicho auto formulan ambas partes recurso de suplicación en los siguientes términos: 1) La parte ejecutante, al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega que el auto impugnado infringe lo dispuesto en el art. 9.3 , 24 , 117.3 de la CE , en relación con el art 400 y 405.3 de la LEC , así como del art.

239.1 y 287 de la LRJS en relación con el art. 200 LGSS .

En esencia lo que alega la recurrente es que la revisión administrativa en la que se apoya la Entidad Gestora ( marzo 2017) es fecha anterior a la celebración de la vista del juicio ( julio de 2017) en la que recae la sentencia cuya ejecución ahora se pretende, y al no haberlo alegado en ese momento no puede venir a alegarlo ahora a alegarlo por el efecto preclusivo de la cosa juzgada. Alega que las sentencias a las que se remite el auto de instancia no son aplicables ya en esos casos la resolución administrativa de revisión por mejoría es de fecha posterior a la celebración de la vista del juicio en el que se constituye el título que se ejecuta.

2) La parte ejecutada , al amparo del art 193 c) de la LRJS alega que el auto impugnado infringe lo dispuesto en el art. 200 de la LGSS en relación con el art. 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1969 por el que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social con el artículo 6.4 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio . Señala que es competencia de la Entidad Gestora proceder a dicha revisión y que además la resolución administrativa que se dicta es ejecutiva desde su dictado.



SEGUNDO .- Ninguno de los recursos prospera.

En cuanto al interpuesto por el INSS , como señala la Juez a quo la decisión de mantener la obligación del abono de la prestación de IPA hasta el momento de la firmeza de la sentencia de suplicación es el criterio establecido por esta Sala de Suplicacion, con apoyo en el principio de autonomía de la ejecución provisional de sentencias que reconocen el pago de prestaciones de pago periódico de la Seguridad Social que son , desde su dictado ejecutivas, manteniendo el beneficiario de la prestación que hubiera obtenido esa sentencia a su favor el derecho al percibo de la misma durante la tramitación de todo el recurso aun cuando la sentencias dictadas en los posibles recursos ( suplicación o en su caso casacion), revocaran la sentencia de instancia que constituye el título ejecutivo inicial. Por ello si el derecho al percibo de esta prestación es inmune a la posterior revocación del titulo ejecutivo mayor motivo para decir que es inmune frente a eventuales resoluciones administrativas que efectivamente son ejecutivas desde el punto de vista administrativo, pero ahora nos estamos moviendo en el plano de la ejecución judicial.

Y así lo ha sostenido esta Sala de suplicación entre otras en sentencias de 19 de noviembre de 2014, rec 4653/203 , 19 de junio de 2015, rec 3447/2014 , otras sentencias de, 16 de septiembre de 2016 rsu 608/2016 , o la de 13 de febrero de 2017 , rsu 4266/2016 indicando en esta última : ' Efectivamente esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala y sección en la sentencia que se cita en la impugnación del recurso, y dada la identidad con lo que ahora se pretende ha de ser aplicada en su totalidad, si bien de haber actuado la Entidad Gestora con menos celeridad la resolución sería distinta.

Entonces decíamos que 'las sentencias recurridas condenatorias al pago de prestaciones de la Seguridad Social serán ejecutivas quedando obligado el condenado (en este caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social) a abonar la prestación hasta el límite de sus responsabilidades durante la tramitación del recurso así como que aun para el caso de que la resolución fuese revocada, el beneficiario no vendría obligado a la devolución de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional, estableciendo el artículo 230 de la misma norma que, incluso, la finalización del trámite de recurso de no cumplir con el abono efectivo durante dicho período de tiempo, de manera que, la aplicación al caso de autos de dicha normativa, determina, en línea con lo resuelto en la instancia, que haya de rechazarse las pretensiones de la Entidad Gestora recurrente pues, sin cuestionar las facultades que, con carácter general, ostenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social ex artículo 143 para fijar plazo de revisión, ello no determina que haya de eximirse del abono de la prestación a que se contrae el caso presente pues, por más que implicaría el incumplimiento de un mandato legal y una resolución judicial previos a la revisión, no puede soslayarse que, como le consta a esta Sala, la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra con fecha 30/3/2012 , fue confirmada por otra de esta Sala de fecha 22/11/2013, en la que se consideró que la patología que aquejaba al actor suponía una agravación suficiente para considerarlo afecto de incapacidad permanente absoluta, habiendo ganado firmeza dicha resolución'.

Es cierto que los plazos en la otra son distintos. En la de la Sala la sentencia de instancia tiene fecha de 30-3-12 y la Sala resuelve el recurso el 22-11-13 , y es el 28 de mayo de 2013 cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social decide modificar el grado por lo que existe un plazo amplio entre ambos momentos. Y en la de ahora, la sentencia de instancia es de fecha 9 de febrero de 2015, la de la Sala 15 de abril de 2016 y la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene fecha de 1 de abril de 2016, lo que implica que fue adoptada antes de que finalizara la obligación de abono de la prestación derivada de la existencia del recurso.

Y por ello la decisión adoptada es irregular, debiendo continuar percibiendo la prestación hasta, en este caso, la fecha en que haya adquirido firmeza la sentencia de la Sala, puesto que desde ese momento puede surtir efectos la posible revisión del grado invalidante.' Y en cuanto al interpuesto por la parte recurrente tampoco se admite.

Por un lado , hay un cambio en la pretensión de la ejecutante que ante el Juzgado solicita el percibo de la prestación hasta el 15 de mayo de 2018 y ahora en suplicación solicita la reposición del actor en la situación descrita en las sentencias dictadas , esto es, que se le mantenga a fecha de hoy, dictado de la resolución que ahora nos ocupa, en una IPA.

Por otro lado, la decisión judicial de instancia de limitar los efectos del abono de la prestación de IPA hasta la firmeza de la sentencia de suplicación es acorde con lo dispuesto en los artículos 6_0118art>118 CE en relación con el art. 18 de la LOPJ , ya que ejecución ha de ser en los términos establecidos en el título ejecutivo y en relación a la situación de hecho examinada en dicho título y en base a la cual se resuelve, que en el caso de autos no es otra que la situación del actor existente a fecha 1 de junio de 2016 sin que la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2017 le haga tributario, a perpetuidad , de un derecho a estar afecto de una IPA. Tal derecho a perpetuidad es contrario a la propia configuración legal de la institución de la incapacidad permanente ( art. 193 LGSS ) y la facultad de calificación y revisión que le corresponde a la Entidad Gestora ( art. 200 LGSS ). Aquí de lo que se trata es de compatibilizar esa facultad revisora de la Entidad Gestora con el principio de autonomía de la ejecución provisional de la sentencias de pago periódico de prestaciones de Seguridad Social y que esta Sala de suplicación ha resuelto en el sentido de señalar que el abono ha de prolongarse hasta la fecha de la firmeza de la sentencia de suplicación.

Tampoco se aprecia la infracción del art. 400 y 405 de la LEC ya que no existe efecto preclusivo de cosa juzgada por tratarse de hechos causantes diferentes. Y ello , aunque la recurrente dice que no es relevante, sí lo es ya que el art. 400.2 de la LEC señala 'De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior , a efecto de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '; y en el apartado anterior, el art. 400.1 de la LEC señala cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de imponerla , sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' Esto es el efecto preclusivo de la cosa juzgada, relacionada con los límites de la misma, implica que la sentencia haya de dictarse en relación a la situación litigiosa existente en el momento en el que se constituye la litispendencia, y con ella uno de sus efectos procesales, la perpetuatio litis. Y la litispendencia se constituye con la presentación de la demanda una vez que la misma es admitida a trámite , por lo que el efecto preclusivo se refiere a los hechos y alegaciones jurídicas relativas a la situación existente en el momento de presentar la demanda, lo que evidentemente no es el caso ya que la demanda declarativa que da lugar al título ejecutivo del que dimana los autos de ejecución que ahora nos ocupan , se presenta el día 29 de agosto de 2016, por lo que difícilmente puede alegarse el efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a una revisión administrativa que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2017.

Por todo lo dicho procede la íntegra desestimación de ambos recursos, confirmando la resolución dictada en la instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL así como el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María Mercedes Martín-Esperanza González, actuando en nombre y representación de D. Victorio , ambos presentados contra el auto dictado en fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho , en ejecución de título judiciales nº 31/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, seguidos a instancia de D. Victorio contra el INSS y TGSS debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.