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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4467/2020 de 23 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Social
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021100820
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:1199
Núm. Roj: STSJ GAL 1199:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000802 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 4467/2020, formalizado por el abogado D. Sergio García Garrido, en nombre y representación de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA, contra la sentencia número 275/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 802/2019, seguidos a instancia de D. Felix frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada Grandes Almacenes Fnac España SL, interponiendo recurso en base a seis motivos correctamente amparados los tres primeros en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo revisiones fácticas y los tres ultimo amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en ellos que denuncia infracciones jurídicas.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora, alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso.
Planteada en tales términos la controversia, y no obstante la previsión del art. 139.1 b) LRJS, se admite el recurso. Entendemos que cabe el mismo con arreglo al art. 191.2 f) LRJS en relación con los arts. 178.2 y 184 LRJS, por tratarse de un procedimiento que versa también, a la vista de la pretensión ejercitada en la demanda y de la fundamentación de la misma, sobre tutela de derechos fundamentales. En un sentido similar, cabe citar la STS de 3 de noviembre de 2015 (rec: 2753/14).
Y así en el caso de autos, a la vista de la demanda, entendemos que resulta claro que la pretensión ejercitada se fundaba en parte, en la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, y ello por cuanto que debe entenderse alegada la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Por todo ello, se admite el recurso de suplicación.
1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición del HDP 1y que se sustituya y que se sustituya la frase '...con la categoría de vendedor, ocupando el puesto de VQ...' por otra con el siguiente tenor:'...El grupo profesional de profesionales del convenio colectivo de grandes almacenes, ocupando el puesto de vendedor ....'
2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición del HDP 5 a fin de que se adicione al final del mismo, el siguiente texto '...declarando probados los siguientes hechos: el actor, el día 19-04-2017, solicito la reducción de jornada en 1/8 conforme a la siguiente distribución: lunes a viernes de 9,40 a 16;40 excluyendo los días festivos..
3.- En ultimo lugar solicita la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto:' la mayor afluencia de publico y de ventas se produce en tardes y fines de semana, así como los viernes y sábados.'
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación):'1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, Por lo que respecta a la primera de las modificaciones interesadas, la sala estima que no puede prosperar y ello al carecer de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso. Por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, a fin de que se recoja en el relato factico un hecho probado de la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de febrero de 2018, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria por estimar asimismo que carece de trascendencia, pues ello en modo alguno determinaría que las circunstancias fuesen las mismas en uno y otro procedimiento. Y respecto de la ultima de las adiciones solicitadas, la misma tampoco puede prosperar al apoyarse en documentos de los que no resulta el texto que se propone adicionar, pues el texto no resulta ni se desprende el mismo, de la constatación objetiva de los documentos invocados, sin necesidad de conjeturas.
El artículo 222 de la LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.
El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm. 5204/03 ), para 'el art. 222 de la vigente LEC ... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC art.222 apa.1 EDL 2000/1977463 art.222 apa.2 EDL 2000/1977463 ), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.
El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005 ) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.
Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.
Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC, relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro : ' cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla , sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC , en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990, 3-1 - 1991, 25-2 - 1993, 12-4-1993, 8-6-1998, 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7-2006, R. 2048/05.
Partiendo de tales premisas, la sala estima que el hecho de que en 2017 el actor hubiese solicitado una concreción horaria, que fue desestimada no puede conducir a estimar la cosa juzgada, pues cada petición de concreción horaria tiene su marco factico diferente, por lo que no concurre la triple identidad, al no existir identidad de objeto ni de causas de pedir, pues la cosa juzgada negativa, que es la invocada por la empresa exige la triple identidad, que desde luego no concurre en el supuesto de autos, al tratarse de una petición posterior, con alteración de los datos facticos sobre los que habrá que resolver, entre otros que en la actualidad su mujer se encuentra a tratamiento Psicológico por un trastorno de ansiedad.
Razones que conducen a la desestimación del motivo del recurso
En primer lugar ha de partir la sala de la regulación legal aplicable al caso; y asi el art. 34.8 del ET establece que 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
El artículo 37.5 del ET establece que: '5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.
No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.
El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral(RCL 1995, 1144, 1563).
Y el artículo 37.6 del ET señala que: '6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.'.
2.- En segundo lugar ha de partirse de la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional. Y en este sentido es de señalar que esta sala se ha pronunciado sobre cuestión similar a la aquí planteada ,en reciente sentencia de fecha del 28 de mayo de 2019 al resolver recurso de suplicación nº 1429/2019, en la que señala que:'.....
En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5).
La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.
La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina.'
El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:
a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,
b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que ' no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.
Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -.'
O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) ' es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario'. (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: ' El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.....'
3.- En último lugar y aplicando la doctrina contenida en la anterior sentencia al supuesto de autos procede, la desestimación del motivo del recurso, pues como razona la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que el actor tiene dos hijos menores de edad (de 11 y 5 años) del que es su cuidador junto con su cónyuge, y que los colegios acaban a las 14,00 horas. Y además consta acreditado que su mujer se encuentra actualmente a tratamiento psicológico y ha asumido la reducción de jornada desde el nacimiento de sus hijos (HDP3 de la sentencia de instancia).
Y respecto del argumento de la empresa de que su cónyuge continúe cuidando a sus hijos, ha de señalarse, que se trata de un derecho personalísimo del trabajador, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de los hijos tiene más fácil conciliar o no, o puede seguir conciliando o no.
Y además teniendo en cuenta el carácter genérico de la negativa de la empresa, la cual no demuestra de modo especifico como esa concreción horaria, redunda directamente en los niveles de calidad del servicio, o en un perjuicio concreto para a empresa, ni la existencia simultanea de varias peticiones (de hecho en el departamento del actor no hay ni una sola petición similar) sino que se centra en aspectos abstractos.
Además y como señala la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta la condición de representante legal y sindical del actor conlleva un plus de exigencia en cuanto a la negativa, pues podría abocar a un indicio de otro comportamiento.
Por todo ello y al no considerar la sala proporcionada, justificada ni ponderada la negativa a lo que integra el derecho básico a la conciliación familiar y personal, faltando tal justificación debe prevalecer el derecho del actor sobre la oposición de la empresa en los términos solicitados.
Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.
Pues bien respecto de ello decir que, lo hasta ahora expuesto en el fundamento de derecho anterior evidencia que la denegación del derecho a la adaptación de la jornada de trabajo del actor no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE (STC 26/11).
Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:
1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental , y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)
F) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al habérsele denegado injustificadamente su derecho a concretar su horario, pese a haberlo planteado hace un año, sin que la empresa le diese alternativa razonable, basándose en argumentos organizativos, cuando nadie de su departamento estuviese disfrutando de una concreción horaria por conciliación familiar, además se ha visto obligado a judicializar su pretensión, y a tener que esperar a obtener una sentencia , también durante un año, y además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, por una parte a una infracción muy grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 8.1(los actos del empresario que fueran contrarios al respecto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores) o en el art 8.12 (discriminación, pues ha ejercido unos derechos inherentes a su condición de progenitor), por lo que ponderando todas esas circunstancias fija la indemnización en 7.000 euros, por una infracción en su grado mínimo ( artículo 40.1 c) de la LISOS.
Y si bien la recurrente estima que yerra la juzgadora al cuantificar a indemnización en 7.000 euros, bajo el parámetro de la LISOS, pues dentro del artículo 40.1 c) en su grado mínimo, en ningún caso serian 7000 euros, sino en todo caso 6.251 euros.
Respecto de ello cabe decir que respecto a la cuantía de las sanciones el articulo 40.1 c) de la LISOS señala ...las muy graves con multa, en su grado mínimo de 6251 a 25.000 euros, por consiguiente y dentro del abanico que entraña, la sala estima correcta la cuantía de 7000 euros por las circunstancias concurrentes ya explicitadas.
Por todo ello y no habiendo incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil veinte, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de A Coruña en los autos nº 802/2019 seguidos a instancias del actor D. Felix contra la empresa demandada sobre Conciliación de la vida familiar, personal y laboral(concreción horaria en reducción de jornada) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenando a la empresa a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos