Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4514/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000682
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004514 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000245 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Isidora
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004514 /2018, formalizado por el GRADUADO SOCIAL SR. D.
FRANCISCO NAZARIO DIZ GARCIA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Isidora , contra
la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000245 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Isidora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Queda probado que Doña Isidora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión auxiliar de ayuda a domicilio, presentó ante el INSS en noviembre de 2015 solicitud de declaración de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- El 25/11/2015 se emitió por el EVI informe de valoración médica en el que se indica que la actora padece como deficiencias más significativas 'síndrome fibromiálgico, espondiloartrosis lumbar, tendinopatía del manquito rotador derecho, trastorno adaptativo, EPOC muy leve', que la evolución de las dolencias es crónica, que padece limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'algias osteo- musculares difusas con balances musculoarticulares axiales y periféricos conservados sin datos de afectación neurológica', y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'no se objetiva limitación laboral. Situación similar a la recogida en IMEIL de 18/09/15 y finalizada con alta por resolución EVI'. Se tiene por reproducido dicho informe que obra al expediente administrativo y al doc. 15 de la actora.

TERCERO.- En fecha 30/11/2015 el EVI emitió dictamen con propuesta de no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

CUARTO.- El día 2/12/2015 se dictó por el INSS resolución acordando denegar con fecha de 1/12/2015 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

QUINTO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 18/01/2016, con previa propuesta del EVI de 3/02/2016, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 5/02/2016.

SEXTO.- La demandante padece enfermedad degenerativa discal difusa que afecta a los espacios C3-C4, C4-C5 y C5-C6, con mayor afectación a nivel de C5C6 con herniación que puede comprometer la raíz C6 derecha; degeneración discal a nivel L5S1 con mínima rotura del anillo fibroso a nivel central, mínimo grado de espondilolistesis L4L5 de probable etiología degenerativa; antecedentes de intervención de síndrome de túnel carpiano derecho e izquierdo; EPOC leve e hiperreactividad bronquial con patrón obstructivo con afectación de la vía aérea pequeña; hipotiroidismo; síndrome miosfascial lumbar con contexto de dolor generalizado; tendinitis del SE, IE y del tendón de la porción larga del bíceps; tenosinovitis; realizó tratamiento con bloqueos intraarticular subacromial, acromioclavicular, y bloqueo de rama medio de la raíz dorsal de los nervios desde L3 hasta S1 bilateral, con alivio sintomático del dolor superior al 50% a nivel lumbar, sin remisión completa, con persistencia de dolor miofascial; disfunción sistólica y ventrículo izquierdo de pequeño tamaño con volumen sistólico pequeño, con disnea de esfuerzo asociada a rápida taquicardización. (Vid informes médicos aportados con la demanda y al ramo de prueba de la actora, informe del EVI, y pericial del Dr. Abel practicada a instancia de la actora). SÉPTIMO.- La actora realizó reconocimiento médico en el Concello de Santa Comba, en el que presta sus servicios como auxiliar de ayuda a domicilio, en el mes de abril de 2016 en el que se concluye que tiene limitación de movilidad y dolor en hombro derecho y columna, se efectúa recomendación de no realización de frecuentes o prolongados encorvamientos, y uso de brazos por encima de los hombros y de no levantamiento de pesos superiores a 5 kg. En junio de 2016 el servicio de prevención contratado por el Concello de Santa Comba emitió informe de aptitud de la actora para el puesto de trabajo con limitaciones, señalándose como limitaciones que su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, su trabajo no requerirá uso de brazos por encima de los hombros y no puede levantar pesos superiores a 5 kg. (Vid docs. 17 a 19 del ramo de prueba de la actora).

OCTAVO.- A la actora le fue reconocido por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia por resolución de 30/04/2015 un grado de discapacidad del 35% con carácter definitivo desde el 01/04/2014, siendo el grado de limitación en la actividad global del 31% por las dolencias de osteoartrosis localizada, tendinopatía e hipotiroidismo, y 4 puntos de factores sociales complementarios. (Vid doc. 19 de la actora).

NOVENO.- La base reguladora correspondiente a la demandante por incapacidad permanente asciende a 923,32 euros mensuales (no controvertido, fijado en vista ex artículo 218 LEC y vid informes de cotización obrantes al expediente administrativo)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Isidora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de las peticiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso se dicte sentencia, en la que , revocando la dictada por el Juzgado de lo Social , se declare a la recurrente en situación de incapacidad permanente total con las consecuencias legales inherentes.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso , y por la vía del artículo 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo para que se añada al mismo un último párrafo, pretensión que ha de ser examinada, a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En concreto la pretensión del recurrente se centra en que se añada , a continuación de la redacción judicial, un párrafo con el siguiente contenido: ' En fecha 09.06.16 el Concello emite informe en los siguientes términos: 'Esta administración non ten posibilidade de ter en conta estas limitacións e readaptar o posto de traballo para que se cumpran as limitacións indicadas no parágrafo anterior, xa que actualmente esta traballadora está desenvolvendo o posto de auxiliar de axuda a domicilio, os casos son da lei de dependencia ; dependencias absolutas ou prácticamente absolutas que necesitan una total movilidade, cuxas limitacións son incompatibles co posto de traballo a desenvolver'.

Apoya la redacción en el documento nº 18 de la actora, folio 87, en donde obra el informe emitido por el Concello de Santa Comba.

La modificación se admite porque resulta del documento indicado, y aun cuando consideramos, como después argumentaremos que carece de trascendencia a efectos de resolver la presente litis. Sin embargo admitimos la adición en base a la postura jurisprudencial conforme a la cual al no ser el trámite de suplicación el último grado de jurisdicción -al ser posible que contra esta sentencia se interponga recurso de casación-, es factible que el Tribunal Supremo , en unificación de doctrina, aprecie en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico; ello supone que esta Sala deba ya dejar configurada definitivamente la visión que tiene de los hechos , sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que se haga.



TERCERO - A continuación la recurrente, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 137 de la LGSS , en relación con los artículos 3.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio y el art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La recurrente entiende que la sentencia de instancia aplica de forma indebida los artículos precitados toda vez que , a su juicio, la situación de la actora, le hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Además para determinar el grado hay que tener en cuenta el concepto de profesión habitual, y como ha declarado ya esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , seguidas de otras muchas en las que se mantiene este criterio, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

A la vista de tal doctrina ,atendiendo a las limitaciones de la actora, y a su profesión habitual -no al concreto puesto de trabajo, que es en relación a lo que informa el Concello de Santa Comba y sobre lo que se apoya la recurrente- el recurso no prospera. Y ello porque recoge la sentencia de instancia la actora, en el año 2015- fecha a la que se concreta la litis- no evidencia la imposibilidad de realizar los quehaceres propios de su actividad habitual y ello porque conserva globalmente la movilidad de todo cuerpo, y ello sin perjuicio de la necesidad de acudir a procesos de IT en los periodos de reagudización o exacerbación de sus dolencias osteo-articulares y que tenga que seguir el tratamiento conservador pautado. Insiste además en el propio servicio médico y el servicio de prevención del Concello en el que trabaja la actora emite - prácticamente medio año después de la fecha del hecho causante- declara apta a la actora para su puesto de trabajo, si bien con limitaciones, conclusiones que se coligen con las del EVI y de las cuales se desprende que si bien la actora puede tener limitación para algunas de las tareas de su profesión habitual no las tiene para ejecutar la totalidad ni las fundamentales de la mismas , valoración para lo cual ha de tenerse en cuenta todas las actividades que al respecto fija el Convenio Colectivo de aplicación y no solo las tareas desempeñadas por la trabajadora en su concreto puesto de trabajo.

Es por ello que en el momento que ahora enjuiciamos - 2015- no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente y total para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. Francisco Nazario Diz García , actuando en nombre y representación de DÑA. Isidora contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de Santiago de Compostela , en autos 245/2016 , seguidos a instancia de la recurrente ,frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.