Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4516/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001570
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004516 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000313 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emiliano
ABOGADO/A: JAVIER REINALDO SANTIAGO CAMERON-WALKER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004516 /2018, formalizado por D. Emiliano , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000313 /2017,
seguidos a instancia de D. Emiliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emiliano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Emiliano , nacido el día NUM000 de 1965, provisto del DNI NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , hasta el 11 de abril de 2014, en que fue despedido, prestaba servicios como expendedor-vendedor de combustibles en una Estación de Servicios en la que además se vendían bombonas de gas butano que se cargaban en los vehículos de los clientes, cuyo despido fue conciliado ante el SMAC en acta de 5 de mayo.

SEGUNDO.- En el mes de noviembre de 2014 el actor solicitó a su favor el otorgamiento de una situación de invalidez permanente para el desempeño de la meritada profesión, recayendo Resolución denegatoria del INSS, que fue ratificada por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo de fecha 26 de junio de 2015 , que devino firme al ser confirmada en suplicación por el TSJ de Galicia mediante Resolución de 29 de julio de 2016.

TERCERO.- El cuadro clínico que aquejaba el actor consistía en una lumbodiscoartrosis L5-S1 con discreta protrusión discal paramedial derecha, lumbosacralgia crónica con ciatalgia episódica, rectificación de la lordosis lumbar, sin recomendación de intervención quirúrgica.

CUARTO.- A instancias del demandante a través de solicitud registrada el 8 de noviembre de 2016, se instruyó un expediente de invalidez ante la Dirección Provincial del INSS que, por Resolución de 28 de noviembre de 2016, asumiendo el dictamen propuesta del EVI de 25 de noviembre, le denegó dicha prestación al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

QUINTO.- Contra dicha Resolución presentó el actor escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado mediante Resolución de 15 de febrero de 2017, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, entablando demanda el 5 de abril del pasado año.

SEXTO.- El actor, al momento del reconocimiento médico en noviembre de 2016, padecía una lumbodiscoartrosis L5-S1 con discreta protrusión discal paramedial derecha, que le provocaba lumbalgia mecánica crónica y ciatalgia episódica, sin afectación del balance musculoarticular, con cambios radiológicos discretos y sin signos de afectación radicular. A la exploración, no se observaba alteración de la alineación del eje lumbar, con movilidad activa sin déficit significativo, arrojando resultados negativos las maniobras de irritación radicular (Lassegue y Bragard). No presentaba déficit motor ni sensitivo en miembros inferiores (dorsiflexión de primer dedo, talones y puntillas sin déficits). Los ROTs rotulianos y aquíleos estaban presentes y simétricos. Su deambulación era autónoma, sin déficits, estable y sin claudicación. Tiene pautado Diclofenaco a demanda, figurando registrada la última dispensación en abril del 2016. SÉPTIMO.- El actor aqueja un grado de discapacidad certificado del 10 % por limitación funcional de la columna vertebral/trastorno del disco intervertebral. OCTAVO.- La base reguladora mensual para el cálculo de la prestación de invalidez permanente absoluto o total por enfermedad común asciende a 667,82 euros, mientras que la parcial asciende de 382,20 euros. NOVENO.- A través de una ecografía realizada en enero de 2018 se ha constatado que el actor padece una leve trocanteritis derecha a nivel de cadera, por la que halla a rehabilitación actualmente.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Emiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de la petición/es contenida/s en dicha demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que el actor, D. Emiliano , solicitaba ser declarado afecto de una IPT o subsidiariamente de una IPP para su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio el actor formula recurso de suplicación en el que solicita que ' previos los trámites legales, en su día decrete la existencia de causa de nulidad de actuaciones y proceda en consecuencia a la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que por el Juzgador de instancia se proceda a subsanar la deficiencia apuntada mediante el dictado de una nueva sentencia que de respuesta a todas las cuestiones planteadas, y muy concretamente, plasme en la Sentencia el razonamiento lógico jurídico que le lleva a preferir el juicio clínico de la facultativa del INSS frente al juicio clínico del perito de la parte actora, en especial en lo que se refiere a la afectación de radiculopatía en la dolencia del paciente; según se explicita en el motivo I de este escrito de interposición de recurso; y asimismo proceda en la Sentencia a plasmar una valoración conjunta de la prueba practicada, incluyendo la valoración conjunta de la dolencia de artrosis, tanto la originaria lumbodiscoartrosis L5-S1, como la actualmente intercurrente artrosis de cadera derecha (trocanteritis) Subsidiariamente, y para el caso de que por la Ilma Sala se entienda que no existe causa de nulidad de actuaciones, se solicita el dictado de sentencia por la que previa valoración conjunta de la dolencia de artrosis, tanto la originaria lumbodiscoartrosis L5-S1como la actualmente intercurrente artrosis de cadera derecha ( trocanteritis ) y con revocación de la Sentencia recurrida y estimando en todo o en parte este recurso, declare al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de expendedor-vendedor de estación de servicio, tal como hoy se desempeña., y en consecuencia se declare el derecho del trabajador a percibir una pensión del cincuenta y cinco por ciento (55%) de la base reguladora mensual; o bien, alternativamente a lo anterior, de no entenderse suficientes por la Ilma.

Sala las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE PARCIAL derivada de enfermedad común para su antedicha profesión habitual y, en consecuencia se declare su derecho a percibir una pensión a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora mensual; y en cualquiera de ambos casos de IP decrete pronunciamiento condenando a las codemandadas, en función de la responsabilidad que cada uno asume en Derecho, a estar y pasar por dicha declaración y abonar al trabajador la pensión pública correspondiente a la IPT o la cantidad a tanto alzado por la IPP que, en su caso, se reconozca en sentencia a favor del trabajador '.

Con carácter previo a resolver el contenido del recurso hemos de señalar que - tal como se recoge en el hecho probado segundo- este TSJ de Galicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse previamente en relación a la situación del actor en fechas anteriores (rsu 4170/2015 resuelto por sentencia de fecha 29 de julio de 2016) ; en dicho recurso se plantean , desde el punto de vista procesal, algunas cuestiones que ahora se reproducen de forma similar, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) resolveremos bajo los mismos parámetros interpretativos.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso y al amparo del art. 193 a) de la LRJS , solicita la nulidad de la sentencia dictada con reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia alegando que la misma infringe los artículos 218 1 º y 2 LEC , 97.2 de la LRJS , art. 238.3 y 240.1 de la LOPJ puesta en relación con los art 24 y 120 CE .

En esencia lo que argumenta la recurrente es que la sentencia de instancia hace suyas las consideraciones vertidas por el informe médico de síntesis frente a la pericial aportada por la actora al acto del juicio, y sin que la libre valoración judicial de la prueba le permita hacer suya una prueba pericial frente a otra sin exponer una mínima argumentación en la que fundamente su preferencia probatoria; asimismo cuestiona la eficacia probatoria del informe médico de síntesis - en contraposición con la pericial privada- tanto por la autoría del mismo , reproduciendo una serie de comentarios en relación con la persona que lo emite que dice haber tomado de un portal internet, como por su contenido , en lo que se refiere a una dispensación de un fármaco.

Añade que a la redacción fáctica le falta contenido ya que realiza una valoración excesivamente superficial de la prueba práctica lo que provoca que adolezca de falta de lógica o racionalidad respecto a tres cuestiones: 1.- La troncanteritis , señalando que no se trata de un dolencia novedosa, sino que es manifestación de una misma dolencia genérica denominada artrosis , que ya padecía en el pasado por lo que ahora debe también valorarse; 2.- Que nada se ha indicado en relación al grado de discapacidad del actor; 3.- Que a diferencia de la situación existente en el año 2015 la ciencia médica ha avanzado en el estudio de enfermedades como los quistes periradiculares o quistes de Tarlov, reconociéndolos como enfermedad rara e incapacitante y para ello se remite a publicaciones web.

La parte recurrente ya planteo este motivo de nulidad en el recurso de suplicación 4170/2015, en el que rechazamos el mismo argumentando: ' Se alega que el juez de instancia ha dado prevalencia al dictamen del EVI frente a la pericial propuesta y practicada en la vista oral, sin razonar el motivo de su elección, lo que a juicio del recurrente vulnera las reglas reguladoras de la sentencia y motiva su nulidad.

Sobre la motivación del factum , la LRJS (también la vieja LPL/1995), 'se expresa de forma más garantizadora' que la LEC, cuando en su artículo 97 2 º manifiesta que el juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión', en particular 'cuando no recoja entre los mismos, las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza'. Esta última previsión legal tiene como finalidad la de permitir al juez separarse del valor de prueba tasada que tiene el documento público en aras de la igualdad de armas procesales, de manera que la parte que disponga de este superior medio probatorio no pueda beneficiarse de esa presunción de certeza a la vista del resultado de la práctica de otros medios probatorios, cumpliendo así tanto con el principio de valoración individual de cada medio de prueba como con el principio de apreciación conjunta de la prueba, razonando por qué se ha apartado de la presunción legal de certeza de que goza el documento público, lo que no es más que un deber de motivación cualificado por la naturaleza jurídica del medio probatorio.

Pero los documentos obrantes a los folios 90 a 92 de los autos, simples informes médicos de la sanidad pública no son documentos públicos conforme al art.317 de la LEC , sino meros documentos privados incorporados o no a la historia clínica del paciente.

Por otro lado, la necesidad de motivación fáctica, que es una exigencia no sólo del legislador ordinario, sino también de la CE ('las sentencias serán siempre motivadas', dice el art. 120 3º de la CE ), en cuanto, como afirma el TC, debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación', impone una obligación del órgano judicial de motivar el factum de su sentencia, lo que permite a la parte el ejercicio adecuado del derecho de defensa en el proceso y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del juez en la formación de su convicción, o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto.

Con carácter general, la doctrina judicial se inclina por tratar los casos de falta de motivación del factum como meros defectos o irregularidades procesales, pero no como 'quebrantamientos de las formas esenciales del juicio' justificativos de la anulación o invalidación de las resoluciones afectadas ( STSJ de Madrid de 9 de julio de 2012, Recurso Suplicación nº 5962/2011 , citando Jurisprudencia del TS al respecto).

En este sentido, el juez ha admitido la prueba documental y pericial propuesta por la parte recurrente.

Después la ha valorado. En esa valoración, el juez de instancia asume y hace propio el dictamen del EVI a la hora de establecer el cuadro clínico residual del trabajador. Y esa elección implica que ha postergado cualquier otro informe médico que no desvirtúe el anterior.

Es cierto que nada razona acerca de por qué no ha tomado en consideración el informe del perito que depuso en el acto del juicio. Pero ese razonamiento omitido en la sentencia no vulnera la tutela judicial efectiva del recurrente, como lo demuestra el hecho de que la parte ha sido plenamente consciente de cuál ha sido la decisión judicial, al coincidir su cuadro clínico con el dictamen del EVI. Y es que el proceso de seguridad social es meramente revisorio. Se trata de revisar la resolución administrativa de la gestora sobre la base de un dictamen técnico que debe ser desvirtuado, lo que reconduce la cuestión a una mera cuestión de prueba, dónde el criterio del juez social prevalece sobre el de la parte, salvo que se detecte manifiestamente arbitrario o irrazonable, lo que no es el caso. Ello conlleva que la exigencia de motivación se vea aquilatada por la propia naturaleza de las cosas. En definitiva, se halla implícito el razonamiento judicial de que el dictamen del EVI no se ha desvirtuado por el Informe pericial de parte.' Este argumento es totalmente reproducible en el momento actual, si bien debemos añadir para el caso concreto lo siguiente: 1º.- Que la sentencia de instancia ahora impugnada si argumenta la no preferencia de la prueba pericial, y así señala que ' llama la atención que las dolencias son sustancialmente idénticas a las que ya fueron objeto de estudio y evaluadas en noviembre de 2014 ( no se han practicado nuevos estudios de imagen) sin que se haya constatado ningún empeoramiento o agravación durante este periodo , y en que se repara que el dictamen pericial allegado por el actor data del mes de noviembre de 2014, debiendo presumirse que el mismo ya fue aportado al anterior asunto ventilado ante el Juzgado de lo Social nº1 de Vigo, como así se infiere de la lectura de la sentencia de suplicación del TSJ'; esto es, no lo considera, de forma preferente al EVI, porque es más lejano en el tiempo que el informe médico de síntesis, y porque ya fue valorado en un anterior proceso.

2º- En cuanto a las alegaciones relativas a la facultativa del EVI no es este el cauce procesal adecuado.

La recurrente debía haber manifestado todas esas reticencias en el acto del juicio por el cauce del art 87.4 de la LRJS y con argumentos más creíbles que un comentario extraído de un portal de internet.

3º.- En cuanto a la trocanteritis, el argumento para no valorarla a efectos de declaración de IP no es tanto su reciente diagnóstico, como el hecho de que se encuentra en fase de tratamiento rehabilitador, y ello se desprende claramente de la frase que se contiene en el fundamento de derecho tercero en la que el Juez señala ' ergo su repercusión funcional no está definitivamente consolidada ( art. 193 del TRLGSS )'; esto es, no la valora porque no cumple uno de los requisitos del art. 193 de LGSS por lo que ya no entra a cuestionarse su alcance limitante en los términos del art. 194 de la LGSS 4º.- En cuanto al grado de discapacidad esta Sala de suplicación ha señalado, de forma reiterada, que no pueden equiparse las minusvalías, cuyo grado corresponde determinar a los correspondientes equipos del INSERSO u órgano autonómico que haya asumido sus funciones, con las situaciones de incapacidad permanente ponderadas por los Equipos de Valoración de Incapacidades del INSS, no existiendo intercomunicación entre las distintas situaciones protegidas en el sistema contributivo y el no contributivo de la Seguridad Social, ( STSJ de Galicia de 14 de octubre de 2011 , rec. 281/2008 o, en STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2015, rec. 4745/2014 ) . Por lo tanto el hecho de que el Juez a quo no haya valorado dicho reconocimiento de minusvalía no supone nulidad de ningún tipo, y en todo caso el grado reconocido (10%) no es en absoluto relevante ni permite afirmar que el actor tenga graves limitaciones.

5º.- En lo que se refiere a los quistes periradiculares , hemos de recordar que a los efectos que ahora nos ocupa, no hay que estar al diagnóstico de la enfermedad en sí, sino a las limitaciones que ocasionan en la concreta persona que la padece. Por ello no se puede apoyar una declaración de IP en literatura médica cuyo autoría- acude a páginas web- no está contrastada , sino que ha de estarse a la exploración clínica del actor y como se manifiesta en él tal patología.

6º.- Finalmente señalar que el hecho de que la parte no esté de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el Juez a quo ello no supone nulidad peticionada, sin que perjuicio de que por el cauce del art.

193 b) de la LRJS la recurrente intentase una modificación del relato fáctico, lo que no hace, por lo que ha de estarse al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO - A continuación la recurrente, por el cauce del artículo 193 c) LRJS , formula dos motivos diferentes de al amparo del art. 193 c) de la LRJS . En el primero de ellos alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 3 del ET en relación con los art. 14 , 15 , 16 y 17 del Convenio Colectivo estatal de estaciones de Servicio 2010-2015, así como el art. 3.1 del Código Civil . En el segundo de ellos alega la infracción de los art. 137.4 y 3 del TRLGSS, y jurisprudencia citando a tal efecto STSJ de Galicia.

Ambos motivos han resolverse conjuntamente habida cuenta que los grados de IP solicitados son el total y parcial para la profesión habitual. No obstante indicar que la denuncia jurídica formulada en el segundo motivo enunciado es incorrecta ya que el art. 137 está derogado en la actualidad, por lo que lo enteremos referenciado a la redacción dada al TRLGSS Ley 8/2015 , y la cita de sentencias del TSJ no puede fundamentar un motivo de suplicación por no ser jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ) Las notas características que definen la incapacidad permanente, a tenor de lo establecido en el art.

193 LGSS son tres: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez la redacción del artículo 194 del TRLGSS 8/2015, según redacción dada por la DT26 de esa misma norma , dispone que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ' y ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial, la referida jurisprudencia señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Por otro lado y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual - plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Partiendo de estas premisas el recurso no prospera, y ello porque : 1.- La venta de bombonas, y la movilización de las mismas, no constituye una tarea fundamental de la profesión habitual de referencia aun cuando en el puesto de trabajo del mismo así se le requiera, circunstancia que por otro lado , tampoco está probada ya que no existe ningún hecho probado en el que así se recoja de forma de forma expresa. En todo caso nos remitimos a lo que ha señalado este Tribunal en el rsu 4170/2015 al que antes hicimos referencia, y en el que argumentamos : ' Se aduce en síntesis que el juez no ha valorado la tarea de vender y cargar bombonas de trabajo en la gasolinera como propia de un expendedor-vendedor, por no ser una tarea propia de dicha profesión habitual.

Y dicha decisión debe ser confirmada, pues cuando los preceptos relativos a la incapacidad permanente utilizan la expresión 'profesión habitual', al decir 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' o el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social cuando define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral', utilizan un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia; 12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

También esta Sala, en sentencia de 14-9-2015 (Recurso 2215/14 ) citando a la sentencia de esta misma Sala de 28-12-2011, (Recurso 5156/2009 ) ha señalado que 'la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual-plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por el recurrente no puede prosperar, pues en efecto, entre las funciones de un expendedor, según el convenio colectivo de referencia, no se hallan las de vender bombonas de butano, aunque en el caso concreto, en el puesto de trabajo concreto, pueda producirse esta circunstancia, lo que en todo caso, sería una tarea accesoria de las propias de su profesión que son las que realmente procede valorar.

2º.- Centrada así la cuestión, en todas las tareas de la profesión habitual, el recurso no prospera , y ello porque tal como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia y de su fundamentación jurídica la patología del actor le provoca lumbalgia mecánica crónica y ciatalgia episódica sin afectación del balance musculoartricular , con cambios radiológicos discretos y sin signos de afectación radicular, lo que no le limita para todas las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni de forma total, ni en el porcentaje legal requerido para considerarle afecto de una IPP.

En definitiva, y por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano , contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 313/2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.