Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4523/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003137
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004523 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000625/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Valentín
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004523/2018, formalizado por el letrado don José Nogueira Esmorís,
en nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de

A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000625/2016, seguidos a instancia de D. Valentín
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Valentín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: El actor el 29 de marzo de 2016 presentó solicitud de prestación de orfandad por el fallecimiento de su padre el 20 de marzo de 2016. El demandante nació el NUM000 de 1978. Tiene reconocida con carácter definitivo por la Xunta de Galicia una minusvalía del 78% desde el 12 de marzo de 2008 por razones físicas, psíquicas y sensoriales, habiéndose valorado las dolencias consistentes en VIH, Hepatitis C y estrabismo en ojo derecho. Se le otorgó un grado de discapacidad del 68% y 10 puntos de factores sociales complementarios. El INSS dictó resolución con fecha de salida 2 de mayo de 2016 por la que deniega la prestación de orfandad por ser el actor mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha de fallecimiento del causante. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 26 de abril de 2016 que recoge como cuadro clínico residual 'infección por VIH. Secuelas de nocardiosis cerebral' y como limitaciones 'leve hemiparesia izquierda (BM 5-/5), CE4: 549 (30%). ARN-VIH no se detecta, creatinina 1,37' y se propone la no consideración del actor como incapacitado permanente absoluto a efectos de concesión de una prestación de orfandad. El actor presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada.-

SEGUNDO: En la fecha de fallecimiento de su progenitor, el demandante presentaba las dolencias que se recogen en el dictamen del EVI.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia absuelvo al INSS de los pedimentos de condena contenidos en demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre pensión de orfandad recurre en suplicación la parte actora, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero, relativo a las dolencias a fin de que se le añada las que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc., puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC ', criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 .

Y en el caso que nos ocupa el recurrente se ampara en el dictamen del EVI, el cual ya ha sido tenido en cuenta por la magistrada de instancia para la redacción de dicho ordinal.

Y lo mismo en cuanto a la adición consistente en que tiene reconocido una minusvalía por la Xunta de Galicia en la que se le otorgó un grado de minusvalía del 78% (discapacidad del 68%), por cuanto no se trata de un hecho controvertido.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 224 y 194.1.c de la LGSS , al considerar que el actor se encuentra inhabilitado para la realización de toda actividad u oficio, por lo que tiene derecho a la prestación de orfandad solicitada.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, la cuestión sometida a debate no es otra sino que la calificación del beneficiario como IPA a los efectos de lucrar la pensión de orfandad por ser mayor de 21 años y por lo tanto, para beneficiarse de la pensión de Orfandad, el artículo 224 de la LGSS exige que los hijos - al fallecer el causante- 'sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo'. Y al respecto tiene indicado la jurisprudencia unificada -en criterio acatado por esta Sala- así, SSTSJ Galicia 14- 6-2014, por todas que aquella referencia del artículo 175 a la incapacidad 'debe ser entendida como 'incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 194'; este precepto [...] insiste en que tal incapacidad es la 'de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio'; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no, como sucede en el caso, a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997, de 31/ Octubre (RCL 1997, 2677), que entró en vigor antes de la solicitud de la pensión de orfandad en litigio, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez' ( SSTS 19/12/00 Ar. 20011856 , 21/07/00 Ar. 8198 y 28/04/99 Ar. 4653). Para ser más precisos, el artículo 9 del citado RD 1647/97 impone que los mayores de 18 años, para ser beneficiarios de la pensión, han de tener 'reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez'.

Asimismo, se ha de tener en cuenta -conforme precisan las SSTS 04/11/97 Ar. 8027 y 10/02/98 Ar. 1796- que la prestación de Orfandad a persona mayor de 18 años 'no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la 'incapacidad para el trabajo' puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Y será en la posible revisión judicial de tal expediente, donde el Tribunal competente podrá pronunciarse sobre la concurrencia del requisito, como de todos los restantes, apreciando la totalidad de las pruebas que al efecto se aporten'. Y al efecto tiene declarado esta Sala que la referida Incapacidad Permanente Absoluta no ha de ser apreciada en igual forma tan rigorista como si se tratase de una declaración de Incapacidad Permanente propiamente dicha, por ser atendibles no sólo las limitaciones orgánico-funcionales, sino también otros componentes personales que determinen las reales posibilidades de acceso al mundo del trabajo ( SSTSJ Galicia 19/07/05 R. 2375/03 17/06/05 R. 754/03 , 29/11/04 R. 2108/02 , etc.), pero sin llegar a hacer una aplicación automática de todos los factores -culturales, sociológicos y familiares- valorables en el reconocimiento de la Invalidez Permanente no contributiva, ajenos - ciertamente- a la situación objetiva de incapacidad que es referida en los preceptos reguladores de la pensión de Orfandad ( STS 28/04/99 Ar. 4653).

Además, hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 15/04/14 R.

3768/12 , 20/03/14 R. 3897/12 , 19/03/14 R. 2361/12 , 11/02/14 R. 3782/12 , 21/01/14 R. 3597/12 , 10/12/13 R. 4551/11 , 12/11/13 R. 3248/12 , etc.- que la existencia o no de Incapacidad Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto.

Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre (RTC 1991, 232 ); y 53/1996, de 26/Marzo (RTC 1996, 53); y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de Incapacidad Permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758).

La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su graduación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa, el estado patológico que presenta el demandante recurrente consiste en 'infección por VHI. Secuelas de nocardiosis cerebral. Y como limitaciones presenta 'leve hemiparesia izquierda (BM 5-/5) CE4: 549 (30%). ARN VHI no se detecta, creatinina 1,37', y tales dolencias que le limitan para realizar esfuerzos físicos de elevada intensidad y exposición a nefrotóxicos, como a tal efecto se acredita del informe emitido por el EVI, que ha sido tenido en cuenta por la magistrada de instancia para la redacción fáctica relativa a las dolencias y como razona en la resolución impugnada sin que pueda valorarse los informe en que se ampara el recurrente en aras a la pretensión solicitada en el escrito de demanda, por cuanto son muy anteriores a la fecha de hecho causante, ha de estimarse en términos de adecuada razonabilidad que no puede sostenerse que el beneficiario a la fecha del hecho causante carezca de aptitudes para desempeñar un trabajo, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Valentín contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de fecha 17 de septiembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.