Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4526/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001544
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004526 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000388 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Vidal
ABOGADO/A: MARIA SERGIA SUAREZ LEAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004526/2017, formalizado por la LETRADA Dª SERGIA SUAREZ
LEAL, en nombre y representación de Vidal , contra la sentencia número 380/2017 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000388/2017, seguidos a instancia
de Vidal frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Vidal presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 380 /2017, de fecha doce de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 1963, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como comercial de imprenta.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente 7 noviembre 2014, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 27 noviembre 2014, fue reconocido en situación de Incapacidad permanente total por resolución de 10 abril 2015, estimatoria de reclamación previa, con efectos de 26 noviembre 2014, con base en dictamen propuesta que estableció como cuadro clínico residual 'Deambulación con ayuda de muletas por amputación de pierna izquierda en 1982. Actualmente espasmos y dolor de muñón con necesidad de analgesia habitual. Omalgia bilateral con limitación de árcos útiles de movilidad en hombro derecho. Trastorno adaptativo'. El actor instó revisión el 20 diciembre 2016, desestimada por resolución de 23 febrero 2017 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa el 28 marzo 2017, fue desestimada por resolución de 7 abril 2017, que confirma la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: dolor de miembro fantasma (amputación pierna izquierda hasta muslo en 1982). Síndrome adaptativo (18 vuelto, 28, 30 a 33).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1213,88 € y la fecha de efectos en su caso de 2 marzo 2017, de conformidad por ambas partes.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por D. Vidal y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre revisión de grado de invalidez, absolviendo libremente de la misma a los demandados INSS-TGSS. Y contra este pronunciamiento recurre la parte demandante articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, concretamente la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: Hiperecogenicidad hepática difusa. - Esteatosis hepática grado III. - Hernia hiatal deslizante. - Tendinitis de ambos hombros. - Hepatitis grado C. - Se le duermen las manos, sin diagnóstico diferencial. - Áreas de isquemia aguda. - Tos crónica. - Gastritis crónica. Amputación traumática del miembro izquierdo), presenta las siguientes dolencias y enfermedades graves, permanentes, definitivas e invalidantes: AMPUTACIÓN TRAUMÁTICA PIERNA IZQUIERDA HASTA EL MUSLO, CON MUÑÓN DOLOROSO, QUE PRECISA TRATAMIENTO EN CLÍNICA DEL DOLOR CON INFILTRACIONES, AINES, OPIÁCEOS. EL TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO LE IMPIDE TENER UN DESCANSO REPARADOR.

LESIONES PENDULARES DEL MUÑON, QUE LE OBLIGA A NO PODER USAR LA PIERNA ORTOPÉDICA Y DEBE UTILIZAR BASTONES. HEPATITIS C POSTRANSFUSIONAL. FIBROMIALGIA. TRASTORNO DE ADAPTACIÓN. SINDROME DEPRESIVO ANSIOSO, GRAVE Y CRONIFICADO. CEFALEA DE ESFUERZO A TRATAMIENTO POR NEUROLOGIA. REFLUJO ESOFAGICO POR HERNIA DE HIATO POR DESLIZAMIENTO. ENTESOPATIA CUADRICIPITAL. TENDINITIS DEL SUPRAESPINOSO. LUMBALGIAS DE REPETICION. DOLORES TORACICOS EN ESTUDIO EN EL SERVICIO DE CARDIOLOGIA'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuando el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba pericial ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión -consistente en el informe médico del Dr. Borja -, ya fue tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, al aparecer citado en el hecho probado tercero el folio en que se encuentra el citado informe médico, por lo que debe prevalecer el criterio valorativo seguido por el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte actora articula un segundo motivo de censura jurídica, destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, interesando la revocación de la resolución recurrida por infracción del art. 194.5 de la vigente LGSS , se alega que, las lesiones que se reflejan en el hecho probado cuarto, con la revisión propuesta, suponen no solo la aparición de nuevas lesiones sino la agravación de las anteriores con lo que, y debido a la entidad del cambio sufrido, está imposibilitada para realizar no sólo su profesión habitual sino todo tipo de trabajo.

No se acoge la censura jurídica, y el recurso debe ser desestimado, por cuanto, en el supuesto que nos ocupa, han de compararse las situaciones clínicas del actor al momento en que se le reconoció la invalidez permanente en grado de total en el año 2015, y al momento en que se revisó dicha declaración [año 2017], a fin de determinar si se ha producido o no la agravación de aquel cuadro clínico, pues la revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir para que pudiera prosperar la revisión del grado de incapacidad: de un lado, la real y constatada evolución desfavorable de los padecimientos del interesado; y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el presente caso, al actor le fue reconocida una IPT para la profesión comercial de imprenta, por resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2015, estimatoria de reclamación previa, con efectos de 26 noviembre 2014, por presentar: 'Deambulación con ayuda de muletas por amputación de pierna izquierda en 1982. Actualmente espasmos y dolor de muñón con necesidad de analgesia habitual. Omalgia bilateral con limitación de árcos útiles de movilidad en hombro derecho. Trastorno adaptativo'.

Actualmente, y conforme al inalterado hecho probado tercero de la sentencia recurrida, sus dolencias son las siguientes: 'Dolor de miembro fantasma (amputación pierna izquierda hasta muslo en 1982).

Síndrome adaptativo'.

De la confrontación de ambos cuadros clínicos, se despende que no existió agravación del cuadro de dolencias que en su día fueron determinantes para la declaración de Incapacidad Permanente Total, sin que las mismas sean susceptibles, por ahora, de ser calificadas como constitutivas de una invalidez permanente absoluta, ya que a la vista del menoscabo funcional que presenta, la incidencia sobre su capacidad de ganancia no llega hasta el punto de impedirle todo tipo de trabajo, pues la ca pacidad laboral residual que conserva le permite la realización de trabajos livianos y que no requieran de permanente deambulación y bipedestación, afirmando el EVI en su dictamen en el epígrafe de conclusiones (folio 14 de los autos) , que el actor presenta 'limitación para bipedestación y ortostatismo. dolor en el muñón de amputación que puede interferir con rendimiento global', lo que evidencia que el actor no ha experimentado agravación en su estado clínico, siendo -además- doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas, la que señala que ' no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 137.5 de la L.G.S.S ., pues la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01/88 y 05/06/89 )'. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso incardinable en el art. 194.5 de la vigente LGSS aprobada por el RDL 8/2015 de 30 de octubre, procede desestimar el re curso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor DON Vidal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de Ourense, de fecha 12 de julio de 2017 , en los presentes autos 388/2017, sobre revisión de invalidez, promovidos por el referido recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.