Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4570/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005319
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004570 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001073/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 004
de VIGO
RECURRENTE/S: Rosendo
ABOGADO/A: ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO
RECURRIDO/S: SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004570/2017, formalizado por el letrado don Ismael David Rodríguez
Alonso, en nombre y representación de D. Rosendo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.

4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001073/2016, seguidos a instancia de D. Rosendo
frente al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rosendo presentó demanda contra el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Rosendo , mayor de edad, con trastorno de identidad de género, lleva desde los 15 años con tratamiento hormonal, a cargo del SERGAS.- Segundo.- Tratada ya desde el 2009 en Salud Mental, se objetivó rechazo al cuerpo masculino, siendo diagnosticada de trastorno de identidad de género. Tratada en Endocrinología en el año 2010, se recomendó ser valorada en centro especializado en trastornos de identidad de género, sin llegar a ser derivada.- Tercero.- Acude a Endocrinología de nuevo en el año 2012, siendo derivada al centro de referencia existente en España, el Carlos Haya en Málaga, en donde es vista en el año 2013. Se encuentra en seguimiento en dicho centro desde entonces, siendo incluida en lista de espera para intervención quirúrgica desde el 20-04-15.- Cuarto.- El 12-05-16 se le practicó mamoplastia en su centro de referencia en Vigo.- Quinto.- La demandante presentó diversas quejas, tanto ante el Servicio de Salud Andaluz como Gallego.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rosendo , contra el SERGAS, se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Rosendo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, autorizando la derivación del recurso al Instituto de Cirugía Plástica Iván Mañero paras la realización de la necesaria intervención quirúrgica de reasignación de sexo con cargo al Régimen Público de la Seguridad Social,; o subsidiariamente, su derivación a la cualesquiera de los centros públicos de referencia del SNS para la inmediata práctica de la referida intervención quirúrgica de reasignación de sexo, asumiendo en todo caso la demandada el coste íntegro y necesario de dicha prestación; condenando a la misma a estar y pasar por ello con expresa imposición de costas de adverso.



SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recurso y sin cita de preceptos procesal que ampare su pretensión, pide la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal tercero, así como la introducción de uno nuevo, el sexto.

En el tercero postula la sustitución de la redacción dada por la jueza a quo por la siguiente: 'Acude a endocrinología de nuevo en el año 2012, desde donde se recomienda una vez más su derivación; esta vez sí es derivada a uno de los centros de referencia de los existentes en España, el Carlos Haya de Málaga.

Desde entonces constan dos asistencias médicas; la primera de ellas en fecha 17-09-2013; y posteriormente en periodo de 14 a 20-04-2015 tras Reclamación Previa efectuada por la representación procesal de la actora en fecha 12-2-2015, siendo entonces incluida en lista de espera para intervención quirúrgica en la referida fecha 20-04-2015; no figurando la existencia de nuevas citas desde entonces y hasta la presente fecha', con base en los documentos obrantes a los folios 15, 88, 90 y 49 a 54 de autos.

Respecto al nuevo sexto, peticiona que tenga este tenor literal: 'En mayo del año 2014 la demandante fue derivada a Salud Mental por sentimientos depresivos e ideación suicida, consecuencia del proceso sufrido.

Actualmente se encuentra en tratamiento diario con Progyluton; Flutamida. Andocrur y Trankimazin. Desde Hospital Carlos Haya de Málaga al que fue derivada informan de que a fecha de 11-04-2017 se están realizando las intervenciones de genitoplastia feminizante a aquellos pacientes que se encuentra en lista de espera desde finales del 2012', con amparo en los documentos obrantes a los folios 63 a 68, 86, 91, 92 y 54 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras); c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél; d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina debe accederse a la modificación pretendida del hecho probado tercero, pues la redacción dada por la jueza a quo, sin ser en absoluto incorrecta, es más escueta que la pretendida por la parte, que refleja de forma más precisa, en unión con lo declarado probado en el hecho segundo, la problemática existente y la asistencia médica prestada.

Igualmente debe accederse a la introducción del nuevo hecho probado sexto, por cuanto la redacción postulada se extrae directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, reflejando tanto la presencia de patología psíquica, como el tratamiento farmacológico y hormonal que sigue y lo que está ocurriendo con la lista de espera del Hospital Carlos Haya para la realización de la intervención de genitoplastia feminizante, datos que pueden resultar relevantes para la resolución de la litis.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y sin cita de precepto procesal que ampare su pretensión, denuncia la parte la infracción del artículo 38 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Constitución Española, el Real Decreto 1207/2006 y la Ley 3/2007, así como la jurisprudencia dictada en su interpretación, citando al respecto sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de marzo de 2015 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 1 de febrero de 2013 , argumentando que a la vista de la normativa y la línea jurisprudencial, en el concreto caso y a la vista de la circunstancias concurrentes, procede estimar la demanda.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición del recurso de suplicación por la vía establecida en el artículo 193.c), reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Tampoco es admisible que se citen, para fundar infracciones normativas, textos legales, de forma genérica y en su integridad, sin precisar los concretos artículos, epígrafes y apartados que se consideran infringidos, como ocurre con la denuncia realizada de infracción de la Constitución Española, del Real Decreto 1207/2006 y de la Ley 3/2007.

Por otra parte, el artículo 38 de la Ley General de la Seguridad Social , se refiere al citado precepto del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, norma derogada en el momento de interponer la demanda y sustituida por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, debiendo entenderse que se refiere al artículo 42 de esta última norma legal.

Este último precepto, en su apartado 1, establece que la acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidente, sea o no de trabajo....'.

Esta norma legal debe ser puesta en conexión con la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que en su en su artículo 7.1 señala que 'El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de la Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención ... el catálogo comprenderá las prestaciones correspondientes a la Salud pública, atención primaria, atención especializada, atención socio sanitaria, atención de urgencias ...', añadiendo en el artículo 20 que '1.- La cartera de servicios es el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante las que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias.- 2.- En el seno del Consejo Interterritorial se acordará la cartera de servicios correspondiente al catálogo de prestaciones al que se refiere el artículo 7 de esta Ley, que se aprobará mediante Real Decreto.

Las Comunidades Autónomas , en el ámbito de sus competencias, podrán aprobar sus respectivas carteras de servicios, que incluirán cuando menos la cartera de servicios del Sistema Nacional de la Salud. En la elaboración de las carteras de servicios se tendrá en cuenta la eficacia, eficiencia, efectividad, seguridad y utilidad terapéuticas, así como las ventajas alternativas asistenciales, el cuidado de grupos menos protegidos o de riesgo y las necesidades sociales, y su impacto económico y organizativo'. Por su parte el artículo 10.2, dispone que la suficiencia para la financiación de las prestaciones y de las garantías establecidas en la Ley viene determinada por los recursos asignados a las Comunidades Autónomas, añadiendo en el número 3 que 'De acuerdo con el apartado anterior, la inclusión de una nueva prestación en el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud se acompañará de una memoria económica que contenga la valoración del impacto positivo o negativo que pueda suponer'. Lo que viene a evidenciar que por, elementales razones de índole económica y de efectividad terapéutica en cada momento solo se podrá facilitar las prestaciones médicas que se hallen previamente catalogadas.

Esta norma se ha desarrollado por el Real Decreto 1030/2006, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, que no incluye pero tampoco excluye explícitamente el tratamiento de la que se ha venido en denominar disforia de género, en la última revisión del DSM (DSM-5), aprobado en diciembre de 2012 y publicado en España en octubre de 2013, modificando la terminología contenida en el DSM 4 de Trastorno de Identidad de Género.

En el presente caso, el propio Servizo Galego de Saúde ha reconocido que ha incluido dicha cirugía en su cartera de servicios comunes, ya que, como se señala en los hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia recurrida, tras ser diagnosticada en salud mental en 2009 de trastorno de identidad de género, ha sido tratado en Endocrinología en 2010 y se recomendó ser valorado en centro especial de trastornos de identidad de género, sin llegar a ser derivada y, posteriormente, acudió a endocrinología en 2012, siendo derivada al centro de referencia existente en España, que es el Hospital Carlos Haya de Málaga, donde fue vista en 2013 y tras seguimiento en dicho centro, realizándose dos asistencias médicas: la primera de ellas en fecha 17-09-2013; y posteriormente en periodo de 14 a 20-04-2015, tras Reclamación Previa efectuada por la representación procesal de la actora en fecha 12-2-2015, fue incluida en lista de espera para intervención quirúrgica en la referida fecha 20-04-2015; no figurando la existencia de nuevas citas desde entonces y hasta la presente fecha, habiéndosele practicado en Vigo, en centro de referencia y en fecha 12 de mayo de 2016, mamoplastia.



CUARTO.- Todo ello implica que no se discuta aquí si se tiene o no derecho a la realización de la intervención quirúrgica interesada, concretamente la de reasignación de sexo, sino si se tiene derecho a la realización de las misma, de forma inmediata, o no, ya que se encuentra en lista de espera para la realización de la misma, en el Hospital Carlos Haya de Málaga, centro de referencia a nivel estatal al que había sido remitida, desde el 20 de abril de 2015.

Al respecto la Ley 7/2003, de 9 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Galicia, establece en su artículo 133, apartado u ) que los usuarios del sistema sanitario público tienen derecho A que determinadas prestaciones sanitarias financiadas públicamente les sean dispensadas en unos plazos previamente definidos y conocidos, que serán establecidos reglamentariamente. La extensión de este derecho se realizará de forma progresiva, atendiendo a la gravedad, penosidad e impacto de las patologías en la calidad de vida de las personas enfermas, las disponibilidades financieras de la Administración sanitaria autonómica y la capacidad resolutiva de los centros, servicios y establecimientos sanitarios del sistema sanitario de Galicia. En todo caso, las intervenciones quirúrgicas que hayan de realizarse a los titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria financiadas públicamente deberán ejecutarse en un plazo máximo de 180 días naturales desde la inscripción del enfermo en el registro de la lista de espera, sin perjuicio de que puedan establecerse plazos de respuesta inferiores para determinadas intervenciones. A fin de garantizar el tiempo máximo de espera para intervenciones quirúrgicas podrá ofertarse cualquiera de los centros hospitalarios que integran la red gallega de atención sanitaria de utilización pública, así como otros centros debidamente acreditados al efecto, si las circunstancias concurrentes así lo aconsejan.

En desarrollo de dicha norma se han dictado el Decreto 104/2005, de 6 de mayo, en cuyo artículo 5.1 se establece que 'El tiempo máximo de espera estructural en las intervenciones quirúrgicas será de 180 días naturales' y en su artículo 7 que: '1. La atención sanitaria para una misma patología y gravedad se prestará prioritariamente a los pacientes que lleven más tiempo de espera, de acuerdo con los criterios previstos en el Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo.

2. Transcurrido, en espera estructural, el plazo máximo o 140 días en las intervenciones quirúrgicas, el usuario podrá optar por continuar en la lista de espera del centro o requerir la atención sanitaria en cualquier otro centro sanitario que disponga de la correspondiente acreditación de la Comunidad Autónoma de Galicia.

3. En el caso de que el usuario opte por requerir atención sanitaria en un centro acreditado, tendrá que comunicar su preferencia a la dirección del área sanitaria que corresponda. El Servicio Gallego de Salud deberá, en el plazo de 30 días y según la disposición de sus recursos, autorizar la atención en el centro propuesto o derivar a la persona a un centro de la Red Gallega de Atención Sanitaria de Utilización Pública para la realización de la atención sanitaria en un plazo que habrá de ser como máximo igual al del centro escogido.

4. El Servicio Gallego de Salud establecerá los instrumentos y mecanismos necesarios para llevar a efecto lo dispuesto en este artículo', añadiéndose, en el artículo 8 que 'Si, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, la atención sanitaria al paciente se realiza en un centro acreditado, el Servicio Gallego de Salud asumirá el pago de los gastos derivados de la misma teniendo en cuenta que: a) No procederá el pago de los gastos al centro acreditado cuando la atención sanitaria sea realizada por personal médico perteneciente al Servicio Gallego de Salud que desarrolle su labor público en centros del área sanitaria donde se realizó la indicación.

b) Cuando la atención sanitaria autorizada se realice en una localidad distinta a la del centro que realizó la prescripción, los usuarios serán indemnizados por los gastos de desplazamiento, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

De aquí se extrae, aun cuando la cuestión debatida no tenga concreto encaje en la normativa antes citada, la persona recurrente tenga derecho, al llevar más de dos años en lista de espera en el centro de referencia al que ha sido remitida, a que se la intervenga inmediatamente en un centro público de referencia del Sistema Nacional de Salud, que realice dicha intervención, o, ante la falta o imposibilidad de realizarse en un centro público de referencia de forma inmediata, en el centro privado Instituto de Cirugía Plástica Iván Mañero, haciéndose cargo el Servizo Galego de Saúde del pago del coste íntegro y necesario para la realización de dicha intervención y todo ello por razón de analogía, en los términos establecidos en el artículo 4.1 del Código Civil , ya que la norma regula supuestos semejantes, con respecto a los que se aprecia identidad de razón.

Debe tenerse en cuenta, que ante el diagnóstico realizado y las secuelas psíquicas que puede presentar, pues, tal y como consta en el modificado hecho probado cuarto y en el nuevo sexto, la persona recurrente tiene mayor urgencia en realizar la intervención quirúrgica solicitada que otros pacientes, ya que, ha permanecido en lista de espera más de dos años, siendo informada en abril de 2017 por el Hospital Carlos Haya, que se estaban realizando las intervenciones de genitoplastia feminizante a aquellos pacientes que se encuentra en lista de espera desde finales del 2012, lo que supone un previsible largo periodo de espera a mayores, cuando ya en mayo del año 2014 la demandante fue derivada a Salud Mental por sentimientos depresivos e ideación suicida, consecuencia del proceso sufrido, estando actualmente en tratamiento diario con Progyluton; Flutamida. Andocrur y Trankimazin. Desde Hospital Carlos Haya de Málaga al que fue derivada informan de que a fecha de 11-04-2017 se están realizando las intervenciones de genitoplastia feminizante a aquellos pacientes que se encuentra en lista de espera desde finales del 2012. Además, el antes citado Decreto 104/2005 se refiere, según se establece en su artículo 1.1, al establecimiento de las medidas que garanticen los tiempos máximos de espera para la realización de servicios de atención sanitaria no urgentes en el Servizo Galego de Salude y que dicha norma ha sido derogada y sustituída por el Decreto 105/2017, de 28 de septiembre y vigente desde el 10 de enero de 2018, que establece periodos temporales más breves para la realización de las intervenciones quirúrgicas, Entender lo contrario sería discriminatorio, por el mero hecho de que la persona recurrente tenga que acudir a centro de referencia del Sistema Nacional de Salud o privado situados fuera del ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma Gallega, cuando si la necesidad de intervención quirúrgica lo fuera por otra patología que pudiera ser asistida en centro público o privado situado dentro del territorio Gallego, habría ya sido intervenido, haciéndose cargo del Servizo Galego de Saúde de la asistencia sanitaria o, en caso de realizarse la intervención en centro concertado, del pago de la citada intervención.

La Corte Europea de Estrasburgo ha afirmado en innumerables ocasiones en su jurisprudencia que en el marco de aplicación de la convención europea de derechos humanos y en aplicación de su Art. 8 , se reconoce el derecho al desarrollo personal en libertad de los individuos transexuales, y en particular el derecho a cambiar de sexo y el derecho a ser reconocidos públicamente según el nuevo sexo, lo que se establece como obligación positiva del Estado y de los sistemas públicos sanitarios, que deben hacerlo posible y financiarlo (Christine Goodwin c. Reino Unido [GC], no 28957/95, § 90, CEDH 2002-VI, Van Kück c. Alemania, no 35968/97, § 69, CEDH 2003-VII,). Pero se subraya también que la efectividad de este derecho puede estar delimitado por limitaciones justificables desde el punto de vista de la proporcionalidad entre los intereses del individuo y colectivos del Estado evitando la banalización de la identidad sexual y garantizando la correcta evaluación médica y sicológica de los individuos, y en particular admite la introducción de limitaciones por necesidades presupuestarias (Amann c. Suiza [GC], no 27798/95, § 50, CEDH 2000-II, Slivenko c. Letonia [GC], no 48321/99, § 100, CEDH 2003-X, y Fernández Martínez c. España [GC], no 56030/07, § 117, CEDH 2014).

En este sentido el anexo III del Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, por el que se regula la gestión del Fondo de cohesión sanitaria, relativo a Patologías, técnicas, tecnologías y procedimientos atendidos en centros, servicios y unidades de referencia del Sistema Nacional de Salud prevé en su epígrafe 24. 'Atención a la transexualidad'.

No procede condenar a la entidad demandada al pago de las costas solicitadas por la parte recurrente, por cuanto, en instancia es imposible su imposición al tratarse de una entidad gestora de la seguridad social que goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita y, en cuanto al recurso, la imposición de las mismas tan sólo está prevista, en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para el supuesto en el que se desestime el recurso interpuesto por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita, no siendo este el caso.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado y la resolución recurrida parcialmente revocada, estimando parcialmente la demanda y declarando el derecho de la persona actora recurrente a que se la intervenga inmediatamente en un centro público de referencia del Sistema Nacional de Salud, que realice intervención quirúrgica de reasignación de sexo, o, ante la falta o imposibilidad de realizarse en un centro público de referencia, en el centro privado Instituto de Cirugía Plástica Iván Mañero, realizándose, condenando a la entidad demandada a que lo cumpla y acate, procediendo a la inmediata derivación a alguno de los centros señalados, para la realización de la citada intervención y a que se haga cargo del pago del coste íntegro y necesario para la realización de la citada intervención quirúrgica.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ISMAEL DAVID RODRÍGUEZ ALONSO, en la representación que tiene acreditada de D. Rosendo , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al SERVIZO GALEGO DE SAUDE, sobre OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, estimando parcialmente la demanda y declarando el derecho de la persona recurrente, a que se la intervenga inmediatamente en un centro público de referencia del Sistema Nacional de Salud, que realice intervención quirúrgica de reasignación de sexo, o, ante la falta o imposibilidad de realizarse en un centro público de referencia, en el centro privado Instituto de Cirugía Plástica Iván Mañero, realizándose, condenando a la entidad demandada a que lo cumpla y acate, procediendo a la inmediata derivación a alguno de los centros señalados, para la realización de la citada intervención y a que se haga cargo del pago del coste íntegro y necesario para la realización de la citada intervención quirúrgica, y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la petición de imposición de costas a la demandada, debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada del citado pedimento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.