Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4584/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0000391 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004584 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000082 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agapito
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4584/2017, formalizado por Agapito , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 82/2015, seguidos
a instancia de Agapito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agapito presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Agapito , se encuentra afiliado a la seguridad social en el régimen general con el n° NUM000 , siendo su profesión habitual la de albañil. Su base reguladora es de 790,92 euros.

SEGUNDO.- Por el demandante se solicitó ante el Instituto Nacional de Seguridad Social declaración de incapacidad permanente que fue denegada en fecha 27 de noviembre de 2014, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Presentada reclamación previa administrativa contra dicha resolución la entidad gestora confirmó su pronunciamiento inicial en fecha 13 de enero de 2015 .

CUARTO.- D. Agapito presenta como cuadro clínico residual: espondiloartrosis, antecedente de epicondilitis derecha, radiculopatía motora crónica C6-C/ izquierda de intensidad leve (EMG 30/7/2014) y las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación en agudizaciones para grandes cargas físicas repetidas, según resulta de la documental médica obrante en autos.

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Agapito , asistido por el Letrado D. José Nogueira Esmorís, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada Dª. María José Goyanes Viviani, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones contra el mismo articuladas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el texto alternativo siguiente: 'D. Agapito presenta como cuadro clínico residual: espondiloartrosis, antecedente de epicondilitis derecha, radiculopatía motora crónica C6-C7 izquierda de intensidad leve (EMG 30/07/2014). Cervicoartrosis C2-D1: Osteofitos cervicales con osteofitos posteriores en últimas vértebras cervicales. Balance articular limitado por dolor a movimientos de rotación. Contractura recidivantes de trapecios, elevadores de la escápula y musculatura paravertebral. Abombamientos discales generalizados en columna cervical. Radiculopatia motora crónica C6C7 derecha con balance articular limitado: Pronosupínación 50% con dolor a la palpación sobe ambos epicóndilios. Limitación severa de codo derecho.

Entensopatía inserción músculo tricipital derecho: Calcificaciones adyacentes a epitróclea y epicóndilo.

Rectificación de la lordosis fisiológica lumbar: dolor a la palpación de la musculatura paravertebral lumbar.

Hipoestesia palmar el 2°, 3°, 4° y 5° dedos mano izquierdas. Dificultad para prensión manual y elevación de cargas y las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación en agudización para grandes cargas físicas repetidas, según resulta de la documental médica obraste en autos'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuando el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión -consistente en los informes médicos que obran a los folios 36 y 118 de los autos, en realidad es el mismo repetido-, ya fue valorada por el juzgador de instancia, debiendo prevalecer su criterio valorativo frente al interesado y subjetivo de la parte recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , articula la parte actora dos motivos de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el primero de ellos denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS , a la sazón vigente al tiempo de plantearse la demanda, que define la incapacidad permanente total, señalando que siendo la profesión habitual del actor la de albañil, con grandes requerimientos físicos, puesta en relación con las patologías que sufre el recurrente y que afectan tanto a la columna cervical como a la lumbar y asimismo a su extremidad superior derecha por epicondilitis y a la mano izquierda, resulta evidente la imposibilidad cierta de desarrollar todas o las fundamentales tareas de tal profesión y por lo tanto el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total con derecho a una pensión vitalicia del 55% de su Base Reguladora. Subsidiariamente, se articula un segundo motivo de recurso, denunciando la infracción del art. 137.3 de la LGSS , que define la incapacidad permanente parcial, alegando que la simple descripción de las limitaciones que sufre el demandante no dejan lugar a dudas de que de no acogerse la petición principal debe de estimarse la de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, puesto que en el hipotético supuesto de que pudiera llevar a cabo las tareas de tal profesión, sencillamente serían con gran sufrimiento, con requerimiento de ayudas, con impedimento de llevar a cabo muchas de ellas, poniendo en peligro su integridad y la de terceros y que en definitiva alcanzaría los presupuestos de la Norma que señala como infringida cuanto menos una reducción del 33% de su capacidad global.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor le inhabilitan para las fundamentales tareas de su profesión de albañil, o bien cuando menos representan un menoscabo funcional superior al 33% de su capacidad global, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, el trabajador recurrente presta servicios por cuenta ajena, ejerciendo la actividad de albañil, y se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico residual: ' Espondiloartrosis, antecedente de epicondilitis derecha, radiculopatía motora crónica C6-C7 izquierda de intensidad leve (EMG 30/7/2014), y las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación en agudizaciones para grandes cargas físicas repetidas '. Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para toda todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de albañil, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología de columna vertebral (en las fases de reagudización sintomática), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, puesto que si bien el actor presenta afectación de su columna vertebral, no consta acreditada la gravedad de la referida patología, pues en el Informe Médico Detallado que obra a los folios 47 a 57 de los autos se constata ' que el balance articular es completo, excepto limitación antiálgica en abducción de hombro izquierdo sobre horizontal, sin contracturas vertebrales, sin cambios inflamatorios en codos. No se objetivan atrofias musculares. Buena funcionalidad de manos '.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las aludidas labores habituales como albañil, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama como pretensión subsidiaria ( art. 137. 3 de la LGSS ), al no superar tal secuela el tercio de lo habitual. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Agapito , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de esta Capital, de fecha 29 de junio de 2017 , en proceso sobre Invalidez, promovido por el referido recurrente, frente al demandado el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.