Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4587/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000317
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004587 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000080 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Ángeles
ABOGADO/A: JUAN GAISSE FARIÑA
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , Rubén
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , GUILLERMO AMIGO ESTRADA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4587/2018, formalizado por el letrado D. Juan Gaisse Fariña, en
nombre y representación de Dª Ángeles , contra la sentencia número 121/2018 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 80/2017, seguidos a instancia
de Dª Ángeles frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 y D. Rubén , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª
RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Ángeles presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 y D. Rubén , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 121/2018, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Ángeles , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , cocinera que viene prestando servicios para la empresa José Manuel Mosteiro Piñeiro, cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Fremap, inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 3 de noviembre de 2016 con el diagnóstico de rotura de cuerda tendinosa.

SEGUNDO.- La demandante solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social que se declarara que la situación de incapacidad temporal derivaba de contingencias profesionales y en Resolución de fecha 15 de diciembre de 2016 se declaró que la contingencia de la incapacidad temporal de la demandante iniciada el 3 de noviembre de 2016 tenía carácter común.

TERCERO.- La demandante acudió a la Mutua el 3 de noviembre de 2016 y manifestó que sufría molestias desde hacía un mes con dolor en el brazo derecho, sin que hubiera precisado acudir a ningún centro médico, y que en dicha fecha presentaba dolor en la zona lumbar. En RM hombro derecho 7/11/2016 se apreció rotura completa con retracción del tendón supraespinoso, con cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª. Ángeles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, D. Rubén .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Ángeles formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/12/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que los cambios degenerativos en la articulación acromio¬clavicular, que padece la demandante que le provocan el dolor y la rotura, con retracción tendinosa, tiene origen en dicho padecimiento crónico, por lo que, la situación de incapacidad temporal de la demandante no puede atribuirse a accidente de trabajo.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho tercero que dice: La demandante acudió a la Mutua el 3 de noviembre de 2016 y manifestó que sufría molestias desde hacía un mes con dolor en el brazo derecho, sin que hubiera precisado acudir a ningún centro médico, y que en dicha fecha presentaba dolor en la zona lumbar. En RM hombro derecho 7/11/2016 se apreció rotura completa con retracción del tendón supraespinoso, con cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular.

Y para el que propone la siguiente redacción: La demandante acudió a la Mutua el 3 de noviembre de 2016 y manifestó que sufría molestias desde hacía un mes con dolor en el brazo derecho, sin que hubiera precisado acudir a ningún centro médico, y que en dicha fecha, mientras desempeñaba las tareas propias de su trabajo, al levantar una tartera sufrió un pinchazo en la zona lumbar. En RM hombro derecho 7/11/2016 se apreció rotura completa con retracción del tendón supraespinoso, con cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular.

Como reiteradamente venimos manteniendo hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y a la vista de las premisas que antes realizamos la modificación fáctica no prospera, porque hemos de tener en consideración que la Magistrada a quo ha preferido fijar los hechos conforme no solo a la prueba documental sino al interrogatorio del empresario, y la preferencia que pueda otorgar la Juzgadora a quo a unos informes frente a otros no implica un error de la Juzgadora de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia y no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 5__h6_0193art>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 156.1. 2 f ) y 3 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Madrid, Cantabria y Navarra. Y demanda la declaración de que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 3-11-2016 sea declarado como derivado de accidente de trabajo.

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

Y la relación con las sentencias invocadas, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS , puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

Son hechos probados que: La demandante Doña Ángeles , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , cocinera que viene prestando servicios para la empresa José Manuel Mosteiro Piñeiro, cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Fremap, inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 3 de noviembre de 2016 con el diagnóstico de rotura de cuerda tendinosa.

La demandante acudió a la Mutua el 3 de noviembre de 2016 y manifestó que sufría molestias desde hacía un mes con dolor en el brazo derecho, sin que hubiera precisado acudir a ningún centro médico, y que en dicha fecha presentaba dolor en la zona lumbar. En RM hombro derecho 7/11/2016 se apreció rotura completa con retracción del tendón supraespinoso, con cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular.

Y así, los datos obrantes en autos no nos permiten aplicar la presunción del art. 156.3 TRLGSS 8/2015 en conexión con el art. 156.1 del mismo cuerpo legal y ello porque en ningún momento de la sentencia de instancia reconoce que hubiera ocurrido el supuesto accidente de trabajo que la actora data el 3 de noviembre de 2016 . Evidentemente el éxito de este motivo estaba condicionado a que se hubiera accedido íntegramente a la modificación fáctica que se pretendía con respecto al hecho probado tercero, pero al no haberse admitido la misma no tenemos datos en el relato fáctico que evidencien la realidad de tal suceso traumático que expresamente es negado por la Juzgadora a quo.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la aplicación de la presunción de laboralidad prevista en el art. 156.3 de la LGSS también contempla la posibilidad 'con ocasión'. El concepto central de la definición viene a introducir el elemento dinámico de la definición: que se produzca dicha lesión '... con ocasión o por consecuencia...' de ese trabajo. La causa puede ser directa o inmediata, 'por consecuencia del trabajo', es decir, cuando la lesión tiene como causa única, o concurrente, el trabajo, o 'con ocasión del trabajo', con causa indirecta o mediata, de forma que sin el concurso del trabajo la lesión no se hubiera producido o no hubiese tenido la gravedad que presenta el accidente. En este último caso intervienen agentes o factores humanos o naturales, que no son extraños al trabajo, pero tampoco inherentes a la realización del mismo y el trabajo es decisivo por una razón puramente circunstancial o indirecta (con ocasión). La expresión 'con ocasión' elimina la hipótesis de una causalidad rígida, y, como se ha dicho, flexibiliza la relación hasta el punto de admitir tanto las relaciones directas como las indirectas, proporcionando al accidente de trabajo una gran fuerza expansiva.

Y en el caso d autos no hay esa causa directa o por consecuencia del trabajo ya que el día 3 de noviembre acude a la Mutua, pero consta que en dicha fecha hubiera tenido lugar ningún accidente de trabajo en sentido estricto, ni hubiera sufrido dolor alguno como consecuencia del trabajo, sino que refiere en la consulta de la Mutua ese dolor desde hacia un mes; por lo que la presunción de accidente de trabajo por sufrir un tirón en tiempo y lugar no puede prosperar, como tampoco admite la sentencia recurrida. Ni podemos determinar la existencia de accidente laboral por la vía del art. 156. 2.f) de la LGSS ya que no nos consta que hubiese padecido un accidente laboral que hubiera desencadenado la IT ahora litigiosa. Ni a la vía del art.

156.2 e) de la LGSS ya que la patología de la actora es de carácter degenerativo y no tiene su origen exclusivo y excluyente en el trabajo que desempeñó como cocinera. Y por ello la dolencia tiene origen común como lo demuestra la RM que aprecia cambios degenerativos en la articulación y rotura completa con retracción del tendón del supraespinoso, en el que si bien ha podido intervenir y ser su causa el trabajo, este no es la causa exclusiva de la dolencia.

En base a todo entendemos que la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Juan Gaisse Pazos, en nombre y representación de Dña. Ángeles , contra la sentencia dictada el 24-5-2018, en autos 80-2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , seguidos a instancia de la actora y recurrente frente a la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Rubén , sobre determinación de contingencia, por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.