Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4603/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001056
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004603 /2017 - MDM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Antonio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTIDÓS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004603 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Carlos Antonio , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1953, tiene reconocida pensión de invalidez permanente absoluta por resolución de 28 de septiembre de 2009, con una base reguladora de 669,34€. Por resolución del 1 de septiembre de 2010 se acordó revisar la prestación, reconociéndole afecto de invalidez permanente total por mejoría, percibiendo el 75% de la base reguladora, interponiendo reclamación previa y posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Pontevedra de 17 de enero de 2012 .-

SEGUNDO.- El actor percibe de la Seguridad Social suiza desde el 1 de marzo de 2017 una pensión de vejez en cuantía mensual de 733 francos suizos, dictando el I.N.S.S. resolución e! 21 de marzo de 2017 por la que se procedía a suprimir por realizar trabajos el 20% de la base reguladora de su pensión. Frente a esta decisión interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 6 de abril de 2017'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Carlos Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Carlos Antonio y en la que el actor pretendía que se reconozca su derecho a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de incapacidad permanente total, de forma compatible con la pensión de vejez que viene percibiendo en Suiza.

La sentencia de instancia, tras hacer referencia a la naturaleza y la finalidad del incremento del 20% sobre la prestación de IP, así como a la introducción de esta figura por el art. 11.4 de la Ley 24/1972, de 21 de junio , desarrollado por el art. 6 del Decreto de 23 de junio del mismo año e incorporado al art. 139.

2de la LGSS , en redacción vigente en la fecha en la que se reconoce al actor el derecho al percibo de tal complemento, y la interpretación que de los mismos realiza la jurisprudencia, repasa el contenido de varias sentencias de suplicación en donde la cuestión debatida es la compatibilidad de dicho complemento con otras prestaciones del sistema. Y cuando llega al examen de la compatibilidad de ese complemento con la pensión de jubilación anticipa que es una cuestión dificultosa, y se detiene en una sentencia del TSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 , en la que el pensionado percibía una pensión de Polonia, que rechaza la incompatilidad argumentando en esencia, y con amparo en el art. 53.3 del Reglamento 883/2004 que la legislación española guarda silencio sobre esta cuestión, estableciendo el precitado artículo del Reglamento que el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo : solo se puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente. Tras recoger dicho pronunciamiento reitera que el debate es dificultoso habida cuenta que la Sala del TSJ de Galicia en sentencia de 29 de julio de 2016 , y en un supuesto similar al ahora enjuiciado , declaró la incompatibilidad del incremento del 20% con el percibo de la prestación de jubilación extranjera, si bien existe otra sentencia posterior de esta misma Sala, de 19 de enero de 2017, que rechazó tal incompatiblidad argumentando que se ha de estar a cuál ha sido la motivación de la jubilación en el extranjero - si ha sido voluntaria o forzosa- y dado que en caso que ahora nos ocupa existe un desconocimiento de la voluntariedad de esa jubilación, unido al dato de que el precepto legal nada dice sobre la incompatibilidad del derecho con los ingresos sustitutivos de la renta de trabajo- discrepando así de la interpretación que hace de entidad gestora del contenido del art. 196. 2 LGSS , entiende que procede estimar la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, INSS, y formula recurso de suplicación, alegando, en esencia, que el complemento del 20% es incompatible de la pensión de IPT es incompatible con el percibo de una pensión extranjera. Solicita por ello que se dicte sentencia en la que se revoque la dictada en la instancia y se proceda a la absolución de la Entidad Gestora. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso por la vía del art. 193 c) de la LRJS , con sustento en un único motivo en el que se alega, por un lado, la infracción de normas sustantivas por indebida interpretación del art. 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de julio , en relación con el art. 139.2 LGSS (actual art 196.2 RDL 8/2015 ), y se denuncia igualmente la infracción de los artículos 1.1 y 5 del Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo sobre el principio de asimilación tratada.

La sentencia de instancia da cuenta de que el actor venía percibiendo una pensión de IPT cualificada con cargo a la Seguridad Social española desde el 1 de septiembre de 2010, por revisión por mejoría de la anterior IPA.

En fecha 21 de marzo de 2017 el INSS dicta resolución suprimiendo el incremento del 20% por realizar trabajos. El actor percibe una pensión de vejez de la Seguridad Social Suiza desde el 1 de marzo de 2017, en cuantía mensual de 733 francos.

Esta Sala de suplicación , como ha señalado el Juzgador de instancia, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora debatida existiendo una discrepancia entre sus secciones en torno a la misma, ya que mientras una parte entiende que el desconocimiento del origen y del régimen de la prestación extranjera no permite declarar la incompatibilidad de la misma con el incremento del 20% ( sentencias de 11 de septiembre de 2017, rec. 1912/2017 , 18 de octubre de 2016, rec 1490/2016 , o la citada por sentencia de instancia de 19 de enero de 2017 ), otra parte entiende que ha de estarse a la simple existencia de dichas prestación extranjera, que de por sí es incompatible con la finalidad perseguida por el incremento del 20% de la IPT ( en este sentido STSJ de Galicia de 6 de octubre de 2017 rec 1758/2017 ); también en alguna de las sentencias de esta Sala se acude al argumento de la escasez de la cuantía de la prestación de jubilación señalando que la misma hace inviable su supresión.

Pues bien, esta Sección de la Sala, entendemos que la postura de la incompatibilidad con independencia del origen y régimen de la prestación extranjera, es la correcta, haciendo nuestra la postura que también ha sido mantenida de forma reiterada por la Sala del TSJ de Castilla León, y a tal efecto citamos sentencia de 27 de enero de 2016, rec. 2327/2015 en la que señala ' Dicha tesis ha sido mantenida por esta Sala y no existe motivo para su cambio, pues en el caso que nos ocupa no estamos ante la disminución de la pensión de incapacidad sino ante un no incremento debido a que la norma condiciona el mismo a la dificultad de encontrar empleo...

y el argumento que nuestro más alto Tribunal asume en la sentencias antes referenciadas es igualmente aplicable cuando por el mismo concepto se perciben prestaciones aunque devengan del extranjero, pues son retribuciones a todos los efectos. De otro lado la interpretación del TS sobre un precepto legal pasa a formar parte del mismo por lo que claramente si la percepción de prestación por jubilación es incompatible con el incremento del 20% ello lo es con independencia de donde se haya generado dicha prestación pues la limitación legal lo es con alcance general '.

Nosotros también entendemos que hemos de mantener nuestra postura en aras al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), y porque entendemos que es la que ha venido siendo avalada por los distintos autos que sobre la materia ha dictado el Tribunal Supremo, entre los más recientes el ATS de 11 de mayo de 2017, rec 2998/2016 , en el que se inadmite el recurso de casación presentado frente a la STSJ de Castilla León ( Valladolid ) de fecha 25 de marzo de 2016, rec. 2304/2015 , con el argumento de que su contenido se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la que también se alegaba como sentencia de contradicción la del TSJ de Asturias de 22 de marzo de 2013, rec. 2513/2012 (que es una en las que se apoya la sentencia de instancia ahora recurrida) En todo caso, volviendo a lo que es un pronunciamiento constante de esta sección de la Sala (a tal efecto citamos sentencias 29 de enero de 2018, rec 3639/2017 , 20 de abril de 2017, rec. 5103/2016 , 20 de marzo de 2017, rec. 4340/2016 ) nuestra postura se concreta en que: 'En cuanto a la cuestión debatida, al respeto ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de julio de 2016 , en un supuesto análogo, con respecto a la percepción de una pensión de jubilación con cargo a Alemania, señalando: 'La sentencia de instancia desestima la demanda presentada acogiéndose al contenido de la sentencia del TSJ de Castilla León Valladolid de 11 de junio de 2014, que reproduce lo resuelto ya por dicha Sala de Suplicación en sentencias de 23 de octubre y 2 de diciembre de 2013, rec. 1398/13 y 1812/2013 , y que a su vez se remiten a sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de y 13 de abril de 2005 y en las que se indica: 'La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en varias sentencias, por todas, las de 23 de octubre y 2 de diciembre de 2013 ( recs. 1398/13 y 1812/13 ), ésta última citada en el motivo único del recurso. Dijimos en las indicadas sentencias que siendo el actor beneficiario también de una pensión de jubilación servida por la Seguridad Social Suiza, dicha pensión es compatible con la que percibe por la Incapacidad Permanente Total de la Seguridad Social Española pero no con el incremento del 20% de esta última pensión porque dicho incremento tiene por objeto cubrir el vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que según la normativa aplicable dificultan la obtención de empleo; pues bien tal vacío no existe cuando el beneficiario de la pensión de Incapacidad Permanente Total cualificada es al mismo tiempo pensionista de jubilación, es decir percibe una compensación económica precisamente por estar apartado por razón de su edad del mundo laboral. Aplicábamos seguidamente el criterio del Tribunal Supremo en casos iguales al aquí enjuiciado (sentencias de 26 de enero de 2004 y de 13 de abril de 2005 ) afirmando que la finalidad de la norma reguladora del incremento en cuestión es la de cubrir o suplir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona el artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para poder devengar el incremento, 'vacío que es inexistente cuando además de ser pensionista de incapacidad permanente se es perceptor de una pensión de jubilación a la que no es preciso renunciar por resultar compatible con la de incapacidad permanente, ya que la pensión de jubilación tiene precisamente por objeto suplir la falta de rentas en su titular motivada por la edad'. En el presente supuesto el actor además de las dos pensiones por incapacidad permanente total antes señaladas, también es perceptor de una prestación de jubilación de la Caja Suiza de Compensación (hecho probado primero), por lo que resulta de aplicación la referida doctrina del Tribunal Supremo aunque la pensión de jubilación se perciba de una Seguridad Social extranjera, ya que no puede ser el actor de mejor condición que quien percibe la pensión de jubilación de la Seguridad Social Española. 'Postura que también ha sido mantenida en reciente sentencia de dicha Sala de suplicación de fecha 27 de enero de 2016 rsu 2327/2015, y que en definitiva acudiendo a la doctrina del Tribunal Supremo de la que se deduce qué cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta la compatibilidad o incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total sobre la que se aplica el incremento del 20%, y la otra prestación percibida, de tal forma que si esa pensión es incompatible se percibe el incremento del 20% por cuanto únicamente se tendría derecho a cobrar una sola prestación, mientras que si ambas prestaciones son compatibles no cabe entonces la percepción de dicho incremento adicional porque desaparece la finalidad perseguida por el art. 139.2º de la LGSSLegislación citadaLGSS art. 139.2, en la medida en que el beneficiario mantiene el derecho a ambas prestaciones y en ese contexto no puede además percibirse el incremento de la incapacidad permanente total del 20% previsto para mitigar las consecuencias derivadas de la edad, falta de preparación general especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia que hacen presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Y esta doctrina, que es la aplicada en la sentencia a la que se remite la Juez a quo, ha sido considerada como correcta por el Tribunal Supremo quien mediante sendos autos 18 de noviembre de 2015 (RJ 2016 , 64) (rec. 1847/2015), de 24 de febrero de 2015 (PROV 2015 , 97864) (rec 2456/2014 ) y de 11 de septiembre de 2014 (PROV 2015 , 23065) (rec. 426/2014 en los que respectivamente se inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina contra las STSJ de Castilla León de 22 de abril de 2015, de 11 de junio de 2014, y la de 2 de diciembre de 2013, por apreciarse falta de contenido casacional 'en la medida en que la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las SSTS de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 ( R. 4433/2002 y 1785/2004 ). La última de las sentencias citadas se refiere a un pensionista de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que solicita y se le reconoce una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón cuando ya había cumplido los 75 años. Su pretensión era que se incrementase el porcentaje del 55% en el 20% previsto para la invalidez permanente cualificada. La Sala IV destaca la doctrina unificada por la STS de 26 de enero de 2004 -alegada de contraste en ese recurso- y por otra anterior de 19 de febrero de 1994, 'cuyos pronunciamientos no se acomodan a las particularidades de este caso' porque se dictaron en relación con dos pensiones, una de jubilación y otra de incapacidad permanente total causadas ambas en el Régimen de la Minería del Carbón y por tanto incompatibles. De modo que la incompatibilidad 'sirve al Tribunal Supremo para fundar su decisión en el entendimiento de que la situación previa de jubilación no puede ser tenida en cuenta al haber sido sustituida por la distinta de invalidez permanente...'. Por lo tanto, sigue razonando la STS de 13 de abril de 2005 , en un supuesto de inicial compatibilidad de prestaciones - Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y Minería del Carbón- es inexistente el vacío que pretende cubrir el art. 139.2 LGSS , 'porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tienen como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad'. El presente razonamiento da respuesta a las alegaciones formuladas en el oportuno trámite. Además, con la misma sentencia de contraste y en relación con el mismo problema se ha dictado el auto de inadmisión del recurso 3228/2013 en fecha 11 de septiembre de 2014 apreciando igualmente falta de contenido casacional y a cuyo criterio debe estarse en virtud del principio de unidad de doctrina.'' Y asimismo en la sentencia de 29 de julio de 2016 (rsu 1014/2016 ) señalábamos, en lo que afecta la invocación del art. 53 del Reglamento 883/2004 , que ' En relación con la infracción art. 53.2 y 3 letra d) del Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , y art, 46 bis a) del Reglamento 1408/1971 hemos de señalar que es el utilizado por la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013, rec. 2613/2012 para estimar la posibilidad de seguir percibiendo dicho incremento cuando la prestación de jubilación no es cargo de España (en este concreto caso era con cargo a Polonia). Sin embargo dicha doctrina no puede considerarse como correcta desde el momento en el que tal sentencia fue la alegada como contradictoria por las recurrentes en los recursos de casación para unificación de doctrina nº 1847/2015 y 426/2014 a los que antes nos referimos, resueltos por Autos de fecha 18 de noviembre de 2015 y 11 de septiembre de 2014 y en los que - por estimarse el contenido acorde con la doctrina unificada del TS- se ratifican las soluciones alcanzadas por las sentencias de TSJ de Castilla León de 22 de abril de 2015 (rec 390/2015 ) y 2 de diciembre de 2013( rec. 1812/2013) en las que se indican que la referida doctrina unificada del TS es también de aplicación para el caso de que la prestación compatibles sea abonada por un país extranjero ya que 'dicha circunstancia que estimamos sin embargo no excluye la aplicación de la doctrina contenida en referida sentencia al caso aquí enjuiciado porque no pueden ser de peor condición los pensionista de jubilación de la Seguridad Social Española que los pensionistas de una Seguridad Social extranjera'.

Por lo tanto, el actor percibe una pensión en vejez en Suiza que es incompatible con el incremento del 20%, que además tiene la condición de renta de sustitución del trabajo retribuido, y en el presente caso tampoco podemos acudir al argumento de que su escasa cuantía justificaría la no supresión ya que el importe de la pensión Suiza (733 francos suizos equivalente a unos 630 €) es notablemente superior al 20% de la base reguladora de la prestación de la IP española En base a todo lo argumentado, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena que contiene, desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en autos 265/2017 seguidos a instancia de D. Carlos Antonio , contra la Entidad Gestora recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto el pronunciamiento de condena que contiene , y desestimamos las pretensiones del actor deducidas en la demanda rectora de autos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.