Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4653/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003109
RSU RECURSO SUPLICACION 0004653 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S: FABRICA DE CERAMICA DEL CASTRO SL
Casilda
RECURRIDO/S: GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS
DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL SLP
ZURICH INSURANCE PLC
SEGUROS LAGUN ARO SA
MAPFRE EMPRESAS CIA. SEGUROS
FOGASA
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4653/2018 interpuesto por FABRICA DE CERAMICA DEL
CASTRO SL y DÑA. Casilda contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE A CORUÑA, siendo
Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Casilda en reclamación de Otros Dchos. Seguridad Social, siendo demandados CERAMICAS DEL CASTRO SL, DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL SLP, GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ZURICH INSURANCE PLC, SEGUROS LAGUN ARO SA, MAPFRE EMPRESAS CIA. DE SEGUROS y FOGASA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. Otros Dchos. Seguridad Social, sentencia con fecha 25 de mayo de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: a Casilda ha venido prestando servicios para la empresa Cerámicas del Castro SL con una antigüedad de 7 de agosto de 1975 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con categoría de oficial primera (Acreditado por el informe de vida laboral presentado por la parte actora).



SEGUNDO: La demandante entre los años 1975 y 1980 prestaba trabajos en la sección de empaquetación. Desde el año 1980 hasta el 2004 desempeñó sus servicios en la sección de decoración, utilizando para la misma un aerógrafo (pistola de pintado) con pintura de agua. A partir del año 2004 realizó tareas de recorte de plantillas. (Acreditado por la sentencia firme recaída en el procedimiento número 252/2010 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña).



TERCERO: En enero de 2001 se realiza por la empresa evaluación inicial de riesgos laborales de las operaciones de aerografía dentro de las secciones de decoración sobre cubierta y bajo cubierta y se proponen como medidas: sustituir la pintura azul utilizada por otra con menor contenido de cobalto, en caso de no ser posible aumentar la potencia del sistema de extracción y agrandar el tamaño de algunas campanas para decorar en ellas las piezas de mayor tamaño. En la decoración sobre cubierta se recomiendan las anteriores medidas y además se estableció la obligatoriedad en todo caso del uso de mascarillas de celulosa de clase FFPS1 preferentemente con válvula de exhalación hasta conocer el resultado de futuras mediciones.

En el año 2005 se efectúa informe de evaluación de riesgos y respecto del puesto de trabajo de decoradora se hace constar como riesgo la exposición a los vapores procedentes de las pinturas, indicándose que es un riesgo de mayor incidencia para el personal que utiliza el aerógrafo. Se hace constar que las medidas adoptadas por la empresa fue reformar la mesa de pintura dotándola de mayor caudal de aspiraci6n y se propone ( como medida a adoptar la adquisición de mascarilla de protección tipo P3 p2 para los metales presentes en la pintura, la colocación de señalización indicando el uso obligatorio de la mascarilla y entrega de normas por escrito indicando la obligatoriedad del uso de las mascarillas de papel y de la información sobre los riesgos de las pinturas utilizadas, así como se propone realizar una medición higiénica del puesto de trabajo. Se prevé respecto del riesgo de penetración cutánea de la pintura utilizada en la decoración que los trabajadores cuenta con guantes, varios modelos a su disposición (Acreditado par la prueba documental de la empresa demandada y par las sentencias recaídas en el procedimiento de seguridad social número 252/2010 y sentencia firme recaída en el procedimiento ordinario 624/2013 del Juzgado de lo Social número 4 de esta localidad).



CUARTO: Por resolución del INSS de fecha 19 de octubre de 2010 se declara afecta a la actora a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de ceramista derivada de enfermedad común. Dicha resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 16 de octubre de 2010. La resolución acuerda pagar la prestación de incapacidad permanente desde el 16 de octubre de 2010. La misma impugnó dicha resolución por discrepar de la contingencia y el grado, lo que dio lugar al procedimiento de seguridad social número 252/2010 del Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad en el que recayó sentencia en primera instancia de 31 de enero de 2011 que deniega el grado de incapacidad permanente absoluta Si bien estima la demanda en el sentido de considerar que la contingencia de la incapacidad permanente es profesional, en concreto accidente de trabajo. Se da por reproducida la citada resolución.

La misma fue recurrida en suplicación, recurso que fue desestimado par sentencia de 22 de noviembre de 2013 que obra en autos y se da par reproducida (Acreditado par las sentencias recaídas en el procedimiento número 252/2010 y el expediente administrativo de la incapacidad permanente aportado en el procedimiento).



QUINTO: La demandante estuvo incursa en un proceso de incapacidad temporal con fecha de inicio el 30 de marzo de 2009 derivado de contingencias comunes con el diagnostico de 'tos crónica'. En expediente de determinación de contingencia el INSS dicta resolución por la que se declara en sesión EVI celebrada el 15 de julio de 2009 el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal padecida por la actora. Dicha resolución fue impugnada dando lugar al procedimiento 1271/2009 del Juzgado de lo Social número 2 de esta localidad en el que recayó sentencia de 12 de diciembre de 2014 que se da por reproducida al haber sido aportada en el ramo de prueba de la parte demandante, la cual considera que la contingencia de la incapacidad temporal es accidente laboral al tratarse de la incapacidad temporal a consecuencia de la cual acaba siendo declarada la actora en situación de incapacidad permanente, por lo que entiende que la sentencia recaída en el procedimiento de incapacidad permanente produce efecto prejudicial positivo en dicho procedimiento. La referida sentencia es firme (Acreditado par los documentos números 43 y 44 del ramo de prueba de la parte demandante).



SEXTO: Otra trabajadora de la misma empresa, Da Josefina , presentó demanda de indemnización de daños y perjuicios derivado de accidente laboral en el que recayó sentencia firme, siendo la dictada en suplicación de fecha 24 de noviembre de 2017 en el procedimiento ordinario número 624/2013 del Juzgado de lo Social número 3 de esta localidad cuyo contenido se da par reproducido.

A dicha trabajadora se le comenzaron a detectar valores altos en los marcadores GPT, GGTP y fosfatasa alcalina ya en el año 2000, teniendo también la profesión de decoradora de cerámica y utilizando al igual que la actora una pistola de pintado o aer6grafo. En los exámenes médicos realizados por el servicio de la mutua Gallega a dicha trabajadora se le recomienda la utilización de medidas de protección en su puesto de trabajo, tales coma pistola pulverizadora, mascarilla y proteccion ocular, recomendaciones que se reiteraron en los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2006. En el año 2004 se la declara apta en observación para el riesgo de exposición a sustancias organometálicas aportando valores elevados de determinación de cobre en suero.

La sentencia dictada en suplicación considera que las medidas de protección propuestas, incluida el uso de mascarillas, no comienza hasta el año 2005 después de efectuar la evaluación de riesgos referida. (Acreditado par la sentencia aportada coma diligencia final y sentencia de 18 de marzo de 2008 recaída en el procedimiento número 313/2007 del Juzgado de lo Social número 1 cuya firmeza no ha sido discutida).

A la demandante se le entregaron mascarillas modelos FFP2-9 LU dräger en las siguientes fechas: 19 de agosto de 2002, 17 de octubre de 2002, 18 de noviembre de 2002 y 16 de diciembre de 2002 (Acreditado par la prueba documental de Cerámicas del Castro SL).

SÉPTIMO: En exámenes médicos laborales rutinarios realizados por el servicio de la mutua Gallega y en los años 2004 a 2008 se le detectan a la demandante valores altos de manganeso y en los años 2004 y 2005 también de cobre (Acreditado por la sentencia recaída en el procedimiento ordinario número 252/2010).

En septiembre del año 2004 se obtienen como resultado de las analíticas y reconocimientos médicos practicados por la mutua gallega que varias trabajadoras decoradoras de la empresa demandada tienen valores elevados de compuestos metálicos, siendo un total de 16 trabajadoras entre las que se encuentra la demandante, siendo derivadas ocho de ellas, entre las que se encuentra la actora, al Hospital San Rafael para determinar la existencia de manifestación clínica que pudiera derivarse de la exposición continuada a agentes químicos (Acreditado por la prueba documental presentada como diligencia final).

OCTAVO: La empresa Fábrica de Cerámicas del Castro suscribió con la aseguradora Zurich Insurance póliza de responsabilidad civil general con el número NUM000 con vigencia desde el 11 de julio de 1995 al 10 de julio de 2003 cuyo contenido se da por íntegramente reproducida en la que se excluyen expresamente los riesgos derivados de enfermedad profesional con un límite temporal en relación a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato y cuya reclamación se efectúe fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de la cancelación de la misma con un límite de responsabilidad de 90.151,82 por cada víctima y una franquicia de 3.000 euros (Acreditado por los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de Zurich).

NOVENO: La empresa Fábrica de Cerámicas del Castro suscribió con la aseguradora Musini (ahora Mapfre) póliza de seguro número NUM001 con duración desde el 1 de febrero al 1 de agosto de 2004. No consta el contenido de la póliza contratada (Acreditado por la sentencia del procedimiento ordinario número 623/2014 y hecho no discutido) DÉCIMO: La empresa Fábrica de Cerámicas del Castro suscribió con la empresa Lagun Aro Seguros SA la póliza número NUM002 con duración desde el 1 de febrero de 2005 al 30 de julio de 2008 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido con un límite de responsabilidad de 150-000 euros con exclusión del riesgo derivado de enfermedades profesionales y cuya reclamación se efectúe durante la vigencia de la póliza o 24 meses después (Acreditado por la documentación aportada por Lagún Aro Seguros SA).

UNDÉCIMO: La empresa demandada suscribió con la empresa aseguradora Generali España SA póliza número NUM003 con vigencia de 30 de julio de 2008 al 30 de julio de 2009, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido con exclusión del riesgo derivado de enfermedades profesionales con limite en relación a las responsabilidades ocurridas durante la vigencia de la póliza y cuyas consecuencias sean reclamadas durante dicha vigencia o en los dos años a partir de la terminación de la misma (Acreditado por la documentación presentada por Generali España SA).

DÉCIMO

SEGUNDO: La actora presento papeleta de conciliación ante el SMAC el 9 de octubre de 2014 dirigida contra Cerámica del Castro SL que finalizo sin acuerdo y en la que se recoge expresamente que 'la trabajadora contesta que también se pedía la póliza de responsabilidad civil por lo que se le requiere al conciliado para que manifieste Si tiene dicha póliza de responsabilidad civil suscrita y con que compatía'.

(Acreditado por el certificado del acta de conciliación acompañado a la demanda).

DÉCIMO

TERCERO: El 5 de abril de 2000 la demandante es diagnosticada par el servicio de alergia del CHUAC de asma bronquial leve persistente y se le recomienda evitar los ambientes de polvo o irritantes principalmente en su trabajo.

En septiembre de 2004 el servicio de neurologia del Hospital San Rafael sería la que la actora presenta un temblor respecto del que no puede descartarse el papel de la exposición a cobre y manganeso en la etiologia del mismo.

El 23 de julio de 2009 es diagnosticada de neumoconiosis par polvo inorganico probablemente asociada a la inhalación de caolin y con fenómenos de Boop asociados por el servicio de neumología del CHUAC, el 31 de agosto de 2009 es diagnosticada de temblor de probable origen tóxico (manganeso) por el servicio de neurología del CHUS.

La demandante estuvo incursa en un proceso de incapacidad temporal desde el 18 de agosto de 2006 hasta el 11 de abril de 2007 par asma (Acreditado por la prueba documental aportado par la parte demandante y obrante en el expediente administrativo de incapacidad permanente).

DÉCIMO

CUARTO: La demandante desde al menos el 16 de octubre de 2009 padece neumoconiosis por polvo inorgánico probablemente asociada a inhalación de caolin y con fenómenos de boop asociados.

Temblor miembro superior derecho postural y de reposo de probable origen tóxico par exposición a manganeso.

La actora es diestra (Acreditado par el dictamen del EVI y documentación médica en el expediente administrativo de incapacidad permanente y resoluciones judicial recaídas en el procedimiento de incapacidad permanente).

DECIMO

QUINTO: Par auto de 3 de abril de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña se declaró a la empresa Fábrica de Cerámica del Castro SL en situación de concurso de acreedores. Par sentencia de 3 de marzo de 2016 aclarada par auto de 10 de marzo de 2016 se acuerda aprobar judicialmente el convenio propuesto por la concursada Fábrica de Cerámicas del Castro SL can los efectos establecidos en los artículos 133 a 136 Ley Concursal . (Acreditado par las publicaciones en el BOE de dichas resoluciones que obran en el procedimiento).

D2CIMO

SEXTO: El capital coste de la prestaci6n de incapacidad permanente total asciende a 57.427,64 euros (Acreditado par certificado de la TGSS obrante en autos).'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Casilda y en consecuencia condeno a la empresa Cerámicas del Castro SL a abonar a la actora 88.943,72 euros, importe que devengará los intereses de los artículos 110 y siguientes del código civil en la forma indicada en el último fundamento jurídico de esta resolución, con condena de la administración concursal a estar y pasar por esta resolución en su condición de tal y al FOGASA a estar y pasar por esta resolución en los términos del artículo 23.6 incido primero LRJS . Se desestima la demanda frente a las compañías aseguradora demandadas y se procede a su absolución.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y por la demandada Fábrica de Cerámica del Castro SL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria en parte de la pretensión deducida en la demanda por la que se condenó a la empresa demandada CERÁMICAS DEL CASTRO SL a abonar a la actora la cantidad de 88.943,72 euros, más los intereses de los arts. 1.100 y ss. del Código Civil , con condena de la Administración concursal a estar y pasar por esta declaración en su condición de tal y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración en los términos del art. 23 6. inciso primero de la LRJS , absolviendo a las Cias aseguradoras de las pretensiones en su contra deducidas, interpone recurso la representación letrada de la empresa condenada, construyendo su recurso en base a tres motivos de suplicación, todos ellos al amparo del art. 193 c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la trabajadora demandante y por escrito de la CIA GENERALI.

Recurre asimismo la parte actora en base a recurso que construye con dos motivos, al amparo del art.

193 c) de la LRJS , que también ha sido impugnado por la empresa y la Cia aseguradora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la empresa alega la infracción del art. 59 del ET por cuanto el plazo de prescripción en él establecido debe computarse no desde la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 22-11- 2013 que desestimó el recurso de suplicación, sino desde la sentencia de instancia que se confirma por la primera que fue de fecha 31 de enero de 2011.

Pero en la referida sentencia de esta Sala de 22-11-2013 (R. 3510/2011 ), tuvo por objeto el cuestionar la contingencia, pues como se dijo en su fundamento de derecho segundo: 'En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 191.c de la LPL , denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida del art. 115.2.e) de la L.G.S.S ., al considerar que no ha existido un nexo causal entre la actividad de la trabajadora y sus dolencias.

Sostiene la recurrente que partiendo del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, a partir del año 2004 la trabajadora ya no estaba en la sección de decoración, sino que realiza tareas de recorte de plantillas, en la que no maneja metales al no utilizar pintura, a pesar de lo cual en los exámenes médicos laborales rutinarios realizados a la trabajadora entre los años 2004 a 2008 se detectan valores altos de manganeso, lo que demuestra que el puesto de trabajo en decoración nada tiene que ver con estos valores elevados, máxime si tenemos en cuenta que, desde enero de 2006, de conformidad con el informe de Prevención de Riesgos Laborales, no existe en la empresa riesgo por exposición a metales, siendo su proporción tan insignificante que ni siquiera alcanza el nivel de detección en el laboratorio', en el tercero que: 'Así las cosas respecto de la definición del accidente laboral, la doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión que impone la definición contenida en el número primero del art. 115; de manera estricta, cual es el caso que nos interesa al hablar de 'Como consecuencia de', pues estamos en presencia de una verdadera 'causa' [aquello por lo que se produce el accidente]. Al decir de autorizada doctrina, esta ocasionalidad 'relevante' se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquélla.

En el caso que nos ocupa del inalterado relato fáctico de la resolución impugnada se infiere que la patología que padece la actora y que dio lugar a la situación de Incapacidad Permanente Total, es de origen tóxico y está relacionada con los productos que la actora ha venido utilizando en el desempeño de su trabajo habitual, así mejora cuando se aleja del ambiente tóxico (2004) y empeora cuando vuelve (2006).

Entiende, pues esta sala a la vista de la prueba practicada que ha quedado demostrado el nexo de causalidad entre el trabajo realizado en contacto con metales pesados y la lesión sufrida, ya que se le manifestó una neumoconiosis por polvo inorgánico, probablemente asociada a la inhalación de caolín y con fenómenos de boop asociados, a la vez que Temblor intenso MSD postural y de reposo de probable origen tóxico por la exposición a manganeso y que el conocimiento de dicha enfermedad, contraída en el centro de trabajo, desencadenó la situación de Incapacidad Permanente Total que le ha sido reconocido por Resolución del INSS de fecha 19 de octubre de 2010; por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado'.

En definitiva, resulta claro que la contingencia fue cuestionada en el recurso, además del propio grado de incapacidad permanente, de modo que no siendo firme la sentencia de instancia en esos dos aspectos la parte debía esperar a que el alcance del daño fuese determinado (grado de total o absoluto), así como se dilucidara la contingencia determinante; esencial a los efectos de reclamar daños y perjuicios.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, con el mismo amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción de los arts. 1.101 y 1902 del Código Civil , alegando que de los hechos probados no se ha acreditado que la empresa incumpliese alguna de las medidas o normas de seguridad que se encuentran previstas legalmente para la actividad que desarrollaba la trabajadora.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo concretada en su Sentencia de 30-06-2010 (Rec. 4123/2008 ), sistematiza pormenorizadamente la evolución seguida por la doctrina de dicho Tribunal sobre el particular, indicando que: 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada)'. Añadiendo a ello que: 'Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener-para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'. Atenuaciones que se explicitan seguidamente en los siguientes términos: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ), y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ); 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación del art. 217 de la LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. En todo caso, el art. 96 2º de la LRJS invierte la carga de la prueba, y es el deudor de seguridad a quién le corresponde probar la adopción de las medidas tendentes a evitar o prevenir el riesgo.

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ex art. 16.3 LPRL .

3.- Pero-como adelantamos antes-el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el art. 96 2º de la LRJS , o por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi- objetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva, o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].

Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 / Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo '], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo , en la medida en que sea razonablemente viable''.

Doctrina la indicada de claridad meridiana y cuya directa aplicación al supuesto examinado avala y justifica el que se reitere en la presente Sentencia. Y a su amparo se impone la adopción de la misma conclusión llevada a cabo por la Juez 'a quo', y ello por cuanto que sin perjuicio de las alegaciones efectuadas por el recurrente, es lo cierto que los únicos datos que vinculan a este Tribunal y a los que exclusivamente debe atenerse son los que conforman el relato fáctico, y por el contrario de lo que la empresa recurrente pone de manifiesto la juez ha declarado probado que la empresa, como deudora de seguridad, es a quién le corresponde probar la adopción de las medidas tendentes a evitar o prevenir el riesgo, y solo ha probado la entrega de mascarillas en un período de cuatro meses del año 2002, y no del resto del tiempo, al menos desde el año 2001 cuando ya se recomienda su uso, y hasta que la trabajadora es destinada a otro puesto de trabajo. Se añade por la juez que la empresa ya era conocedora desde el año 2000 de los riesgos de la pintura utilizada para la decoración y en especial para aquellas trabajadoras que utilizaban la pistola de pintura (la actora utilizó dicho sistema de pistola desde el año 1980 a 2004). Es pues clara la relación causal entre el trabajo, en este caso sin cumplir una medida de prevención básica y el daño, pues como ya dijimos en nuestra sentencia resolviendo acerca de la contingencia de 22 de noviembre de 2013 , la patología que padece la actora es de origen tóxico y está relacionada con los productos que la actora ha venido utilizando en el desempeño de su trabajo habitual. Que la utilización de mascarillas hubiera evitado el contacto directo con metales pesados, la directa inhalación de caolín, y hubiera excluido la responsabilidad empresarial en orden a sus consecuencias.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , tiene también por objeto la censura jurídica de la sentencia y se aducen como infringidos los arts.1101 y 1902 del Código Civil en relación a baremo del RDL 8/2004 que establece las indemnizaciones en los casos de accidentes de circulación.

La primera cuestión que se plantea en el referido motivo es el relativo a la indemnización por el concepto de Incapacidad temporal, considerando que debe ser excluido el primer proceso de IT (desde el 18 de agosto de 2006 a 11 de agosto de 2007).

Debe ser estimada la referida pretensión habida cuenta que la sentencia de instancia lo incluye en la indemnización con el argumento de que se trató de un episodio de asma derivado de su enfermedad de trabajo, de modo que aunque reconoce que no puede cambiar en este momento la contingencia determinante de dicho proceso de incapacidad temporal, en realidad aunque sea a meros efectos indemnizatorios, lo considera como derivado de la misma contingencia.

Pero solo debe ser indemnizado aquello que se acredite que es daño directamente conectado con el comportamiento culposo, y en este caso, el proceso de IT por asma iniciado el año 2006 no se ha acreditado que sea daño a indemnizar, pues su contingencia no fue la de accidente de trabajo, como si lo fue la posterior IT, y la IPT declarada después, sin que pueda concluirse ahora dicha relación con el trabajo, aunque sea a efectos indemnizatorios, pues la contingencia determinante de la misma fue la de enfermedad común, de modo que el incluirlo significaría de facto un cambio de contingencia. No debe olvidarse que lo que el Baremo indemniza son los días impeditivos para realizar el trabajo habitual, pero que en este caso coinciden con los días en los que la trabajadora estuvo de baja. Es por ello que tratándose de días de baja, esto es, de un concepto de Seguridad Social, la contingencia determinante resulta vinculante. De admitir una indemnización por ese período se estaría indemnizando un daño cuya causa es una enfermedad común, contingencia ésta que solo puede modificarse a través de una expediente administrativo de determinación de contingencia, lo que ya no es posible al haber devenido firme por el transcurso del tiempo.



QUINTO.- En segundo lugar se alega que la secuela de parénquima pulmonar debería haber sido valorado en 10 puntos, frente al máximo de 15 puntos otorgado por la juez.

En tercer lugar cuestiona también la puntuación otorgada por el temblor (15 puntos), considerando que debería haber sido valorada en 5 puntos.

Al respecto debe recordarse que la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba 'restitutio in integrum' o 'compensatio in integrum'. También ha sido reiterada la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada ( S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Y así se ha dicho que 'que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia' y por ello 'se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma', como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1.991 y de 19 de julio de 2.006 .

Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 2º de la LRJS , y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1.975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuánto conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado ( STS de 17 de julio de 2007, Recurso nº 4367/2005 ).

Sobre este punto no vemos razón alguna para modificar la valoración judicial perfectamente acorde con la anterior Jurisprudencia y motivada y razonada, en tanto en cuanto ha considerado que la neumoconiosis no ha podido ser valorada como insuficiencia respiratoria al no estar documentada una disminución de la capacidad funcional dado que las pruebas funcionales respiratorias están dentro de la normalidad, de modo que la valoración efectuada se considera razonable teniendo en cuenta que de este modo se está indemnizado además el fenómeno de boop (una especie de bronquiolitis que es otra de las tres secuelas). Tampoco la asimilación del temblor a la ataxia y su puntuación en 15 puntos se detecta arbitraria o irrazonable teniendo en cuenta que la actora presenta temblor en reposo y tiene dificultad para coordinar movimientos en el miembro dominante, siendo además los 15 puntos la puntuación mínima en el nuevo baremo (Ley 35/2015).

Que por lo tanto se estima ajustada a derecho el importe total de 25.588,92 euros por las secuelas (28 puntos por 913,89 euros), sobre el que la juez no ha establecido además el factor de corrección del 10% (por lucro cesante), al haber compensado el mismo con el capital coste de la IPT reconocida (que también indemniza la pérdida de ganancia o lucro cesante), no así el factor de corrección sobre por la propia incapacidad total (conforme la Jurisprudencia del TS, dicho factor de corrección indemniza el daño moral), de modo que ese daño moral no puede ser compensado por la prestación de IPT reconocida que solo indemniza el lucro cesante. Y frente a la pretensión de la actora de que se le indemnizase en su importe máximo la juez ha fijado el rango intermedio, por importe de 40.000 euros.

De este modo, el total a indemnizar sería el de 76.388,52 euros, sin descuento alguno, pue como hemos visto el capital coste de la IPT reconocida ya ha sido aplicado, descontado, de los importe homogéneos, esto es, del factor de corrección del 10% por secuelas, sin que proceda descuento alguno respecto del resto, que no son conceptos homogéneos (días impeditivos por IT, secuelas, y el propio lucro cesante derivado de pasar de percibir un salario a percibir una pensión), pues al contrario de lo que defiende la parte recurrente lo correcto es aplicar la compensación entre conceptos homogéneos, por aplicación del principio de la 'compensatio lucri cum damno' que ha sido aceptado por la Sala Cuarta en la citada sentencia de 17 de julio de 2007 (Recurso nº 4367/2005 ), pero con matices, pues a partir de la sentencia mencionada de 17 de julio de 2007 seguida por otra de la misma fecha, se ha dicho que la aplicación del principio estudiado por esta jurisdicción debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, de modo que si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

De este modo se llega a la conclusión de que como el daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.



SEXTO.- En el motivo cuarto de su recurso la empresa recurrente con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 2 , 3 y 73 de la LCS , pues se cuestiona la absolución de la CIA GENERALI, e insta que sea condenada de forma solidaria con la empresa.

La juez de instancia considera que la citada Cia era la entidad que cubría el riesgo en el momento del hecho causante, tanto si se considera que el hecho causante es el inicio de la IT inmediatamente anterior a la IPT como a la propia IPT, si bien posteriormente la absuelve al considerar que la misma estaría liberada de responsabilidad al no haberse comunicado el siniestro dentro de los dos años siguientes al vencimiento de la misma.

Conforme la cláusula 06 A en cuestión, 'la presente cobertura se limita a las responsabilidades civiles por daños ocurridos durante el período de vigencia temporal de la póliza, cuyas consecuencias sean reclamadas al asegurador, de manera fehaciente, durante la vigencia de la póliza o en el plazo máximo de dos años naturales contados a partir de la fecha de la terminación de la misma'.

La sentencia ha considerado que la citada cláusula es una cláusula delimitadora del riesgo, lo que determina su validez sin necesidad de que cumplan las exigencias que la Jurisprudencia ha venido exigiendo para las cláusulas limitativas del riesgo. En el caso de las cláusulas limitativas el TS exige que sean específicamente aceptadas por escrito, lo que no sucede en el caso de las meramente delimitadoras del riesgo.

Cómo recordábamos en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2018 (Recurso: 1881/2018 ) por remisión a la doctrina del Tribunal Supremo, citando su sentencia de 18-2-2016 : 'En el derecho de seguros es clásica la distinción entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas. Las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados.

Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004 ).

La proyección de cuanto se lleva señalado al supuesto de autos, más en concreto, a la cláusula de la póliza del seguro en cuestión sobre la que se fundamenta la concreción del riesgo asegurado y, básicamente, el problema sujeto a la consideración de la Sala respecto de la validez de la mencionada cláusula, conduce inequívocamente a su consideración como delimitadora del riesgo asegurado lo que implica su plena validez.

En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización de los dos años siguientes a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro' Esta doctrina se ha mantenido en iguales términos en la sentencia del TS de 25-4-2017 citada por la sentencia de instancia dónde el Tribunal Supremo aborda un supuesto en el que un trabajador reclama una indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente laboral en virtud de póliza de seguros colectiva.

El Tribunal Superior de Justicia absuelve a la Compañía aseguradora razonando lo siguiente: a) Resultaba perfectamente lícita la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización; y b) La comunicación del siniestro se había efectuado fuera del plazo establecido en la póliza ya que el inicio del mismo habría que situarlo en la fecha del accidente. La Sala IV desestima el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por el actor, reiterando la plena validez de la cláusula delimitadora, y que la comunicación debió efectuarse en el referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro que pudo hacerse hasta dos años después de finalizado el contrato de seguro lo que no hizo el recurrente, pues la primera comunicación que tuvo la Compañía fue la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de este procedimiento'.

Recordábamos también en nuestra sentencia de 8 de junio de 2015 (Recurso: 292/2013 ) la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo aludiendo a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2006 , del Pleno de la Sala, dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , fue seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 .

Así, la distinción entre lo que es una cláusula delimitadora del contrato suscrito y lo que es una cláusula limitativa del contrato de seguro suscrito es explicada por diversa jurisprudencia, tanto de la Sala Primera como de la Cuarta del Tribunal Supremo. En ese sentido, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta de fecha 24 de noviembre de 2009, recurso 1145/2008 , que se expresa de la siguiente forma: 'Conviene recordar que las cláusulas delimitativas de derechos son las que delimitan el riesgo asegurado, lo individualizan de forma objetiva determinando el riesgo, la cuantía de los capitales asegurados y la duración del contrato. Pero estas cláusulas delimitativas, como viene señalando la Sala Primera de este Tribunal (sentencias, entre otras, de 11 de septiembre de 2006 ((Rec. 3260/99 ), 17 de octubre de 2007(Rec.3937/00 ), 15 de julio y 26 de septiembre de 2008 ( Recs. 1839/01 y 2344/02 ) deben ser claras y deben establecerse para eliminar ambigüedades, sin que quepa que delimiten el riesgo de forma contradictoria con el objeto del contrato, porque en ese caso tienen carácter limitativo, pues, como señalaron las sentencias de esa Sala de 16 de mayo y 16 de octubre de 2000 , 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido'.

La Sala 1ª del T.S. en su sentencia de 18 de mayo de 2009 (Rec. 40/04 ) por remisión a las sentencias de 11 de septiembre de 2.006 y 15 de julio de 2.008 pone de manifiesto que 'deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada '.'Sin embargo, ese criterio de distinción no debe llevarse a sus últimas consecuencias en relación con el artículo 3, pues lo determinante, según la norma, es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos - por ejemplo, los que le han sido atribuidos en la póliza que negoció - y ello también puede ser una consecuencia de las propias cláusulas que cumplen la función de delimitar el riesgo. Debemos por ello, entender que en tal caso dichas reglas contractuales, además de tener una redacción clara y precisa, tendrán que haber sido destacadas de modo especial y aceptadas por escrito, como exige la norma de que se trata'.

En tal sentido, en el caso concreto, la cláusula en cuestión, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado pues está determinando durante qué plazo el riesgo resulta cubierto, lo que permite concluir su plena validez, y resultando acreditado que la empresa comunicó a la CIA GENERALI en enero de 2016 el riesgo, o en noviembre de 2015 con ocasión de la ampliación de la demanda el riesgo, siendo que ya habían transcurrido en exceso dos años del vencimiento de la póliza, de modo que su absolución es ajustada a derecho, sin que la empresa pueda alegar que no pudo comunicar el siniestro antes, alegando que no es hasta la sentencia de 22 de noviembre de 2013 cuando queda definitivamente fijada la contingencia, lo que afecta solo al plazo de prescripción de la acción, pero no al deber de comunicar el siniestro, lo que podría haber cumplido la empresa en la fecha de la primera sentencia, o incluso desde que conoció de la demanda de incapacidad permanente total, pues nada impide su comunicación a efectos de una posible futura responsabilidad civil dimanante de la póliza.

SÉPTIMO.- Desestimado este motivo de recurso de la empresa, que era común con el primer motivo del recurso de la trabajadora, el cual debe ser de igual modo desestimado, procede desestimar igualmente el motivo segundo del recurso de la trabajadora en tanto en cuanto tiene como premisa la condena de la Cia, único supuesto que permitiría condenar también a la misma a los intereses derivados de la LCS.

OCTAVO.- Procede imponer las cotas a la empresa vencida en su recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 601 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CERÁMICAS DEL CASTRO SL y desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Casilda contra la sentencia de fecha 25 de mayo del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de A Coruña , en proceso sobre responsabilidad civil, promovido por doña Casilda frente a la empresa CERÁMICAS DEL CASTRO SL y otros debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la sentencia recurrida y en tal sentido reducimos el importe de la condena a la empresa CERÁMICAS DEL CASTRO SL estableciendo la indemnización en el importe total de 76.388,52 euros manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.