Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4670/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002260 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004670 /2018 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000561 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Bartolomé
ABOGADO/A: MARIA JESUS CASTRO BATAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004670 /2018, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DE LA
XUNTA,, en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E
INFRAESTRUCTURAS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000561 /2018, seguidos a instancia de Bartolomé frente
a CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bartolomé presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicio para la demandada mediante contrato a tiempo parcial de 1.248,75 horas que consta en autos y que se da por reproducido desde el 1-4- 14 como oficial 1ª de Obra mediante contrato de relevo para sustituir al trabajador Federico , nacido el NUM000 - 53 que vino a reducir su jornada ordinaria en un 75% y salario de 1.893,98€.

SEGUNDO.- Federico en fecha 30-6-17 accede a la jubilación especial por 64 años y se realiza al demandante una novación del contrato que consta en autos y que se da por reproducido. En fecha de 30-6-18 se acuerda el cese del demandante.

TERCERO.- El demandante estuvo en IT hasta el 4-7-18.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Bartolomé frente a LA AGENCIA GALEGA DE INFRAESTRUCTURA debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 30-6-18 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde el 4-7-18 a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 62,27 Euros o le abone la cantidad de 8.733,37€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DO MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/ objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de diciembre de 2'019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora del procedimiento, articulada por D.

Bartolomé contra la Axencia Galega de Infraestructuras, y condena a la entidad demandada en los términos y con el alcance antes reseñado y frente a dicha resolución se alza en suplicación la referida demandada que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , en el que interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte nueva sentencia por la que se desestimen las pretensiones de la demanda. El demandante impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en el mismo y si bien en el motivo primero del escrito de impugnación se refirió a la extemporánea anuncio del recurso de suplicación por parte de la Entidad demandada, cabe señalar que consta en autos que con fecha 5/10/2018 recayó diligencia del LAJ del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense en la que se establece que ' (...) se anunció recurso de suplicación en tiempo y forma contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones (...), sin que conste que la parte actora se hubiese manifestado en contra de dicha diligencia, sin que pueda soslayarse, y ello es determinante, que como se desprende del documento que obra al folio 71 de autos, la Entidad recurrente anunció la interposición del recurso a medio de mensaje Lexnet que lleva fecha y hora de envío de 1/10/2018 09:03, lo que, en aplicación del artículo 135.5 de la LEC , determina que, como ya señala la diligencia antes mencionada, el anuncio se produjo en tiempo y forma.



SEGUNDO.- En el motivo único de recurso, la entidad demandada, la Axencia Galega de Infraestructuras, con amparo procesal correcto, denuncia la infracción del artículo 8.2.c) del Real Decreto 5/2013 de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho aplicado en la resolución 'a quo'.

Así las cosas, en atención a lo actuado, se desprende, y ello no se discute por las partes, que la reducción de jornada y salario pactada por el trabajador relevado, que accedió a la jubilación parcial, y la empleadora fue del 75 %, de manera que la controversia se circunscribe a la consideración de cual sea la normativa que ha de regir en relación con la contratación del relevista, basándose la tesis argumental de la parte actora, acogida por la resolución de instancia, en la aplicación de la normativa posterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 - que determinó, en esencia, que 'la reducción de jornada y salario podrá alcanzar el 75 % cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida...' - mientras que la entidad recurrente pretende que la norma de aplicación sea la que se deriva de la regulación anterior instaurada por la Ley 40/2007 - que limitó la exigencia de la contratación indefinida y a tiempo completo del contrato de relevo para el caso de que la reducción de salario y jornada del trabajador relevado alcanzase el 85 % - , siendo así que como se desprende de anteriores resoluciones de la Sala, así la de 30/7/2018, en la que se estableció, entre otras consideraciones, que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 13/2/2018 (r.3447-2015 ), con cita de las de 15/12/2016 (r.856/2015 ) y 6/6/2017 (r.2477/2015 ) declaró, con base en los artículos 166.2 LGSS , 12.6 y 7 ET y en la disposición transitoria 17.3ª LGSS , que los contratos de relevo formalizados en 2008 para facilitar el acceso a la jubilación parcial de trabajadores sujetos a una reducción de la jornada de trabajo y del salario del 85 %, deben ser necesariamente de carácter indefinido, manifestando que '...la formulación del párrafo segundo del art. 12.6 ET es clara en el sentido de que la reducción de la jornada del trabajador jubilado parcial puede alcanzar hasta el 85% cuando el contrato de trabajo de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, exigencia ésta que resulta corroborada por el apartado 7 b) del citado precepto en tanto señala que salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de la jubilación parcial tendrá que ser indefinido o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años, lo que significa, a mérito de la Sala, que la regla general es que el contrato de relevo puede ser, opcionalmente, indefinido o con duración hasta los 65 años del trabajador sustituido, pero si se reduce la jornada de éste más del 75% y hasta el 85% el contrato de relevo deberá ser indefinido, y además a jornada completa', añadiendo 'la anterior conclusión no resulta desvirtuada por el contenido del apartado 3 de la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , añadida por la Ley 40/2007, mediante el que se establecen normas sobre la aplicación paulatina o gradual de la reducción máxima de jornada del límite del 85% (establecido en la legislación anterior) al 75%, en cuya virtud, según afirma la sentencia recurrida, en 2008, primer año de vigencia de la Ley 40/2007, el contrato de relevo podía tener carácter temporal aun cuando la reducción de jornada del trabajador relevista fuese del 85%, pues según afirma la sentencia precitada de 15 de diciembre de 2016 , 'esta regulación transitoria ninguna referencia efectúa con respecto a dicha posibilidad, limitándose a establecer distintos porcentajes de reducción de jornada que puedan acordarse con el trabajador relevado, pero ello no empece a la obligatoriedad del contrato de carácter indefinido si las partes pactan una reducción del jornada del 85% en cualquiera de los años de la aplicación transitoria de la norma, dado el carácter sustantivo, no condicionado del repetido artículo 12.6 del ET , en su nueva redacción'...sin embargo, jurisprudencia inmediata posterior al pronunciamiento transcrito, que cita expresamente, ha optado por criterio opuesto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20/4/2018 (r.1236-2016) - Sala General - establece las siguientes conclusiones en la materia: 'como acabamos de ver, con arreglo al artículo 166.2 LGSS , a partir de enero de 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% solo si se produce la contratación de un relevista por tiempo indefinido y a jornada completa. Por su lado, el artículo 12 ET , en redacción vigente desde enero de 2008, exige que para sustituir a un jubilado parcial que reduzca su jornada más del 75% (hasta el 85%) la empresa suscriba con la persona relevista un contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa.

B) Con arreglo a la Disposición Transitoria 17ª LGSS durante 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% (hasta el 85%) aunque la contratación del relevista no sea por tiempo indefinido y a jornada completa [cual ahora acontece]. Por su lado, la Disposición Transitoria 12ª del ET prescribe que la nueva regulación del contrato de relevo se aplique de forma gradual y remite a lo previsto en la citada Transitoria de la LGSS. C) De todo ello se desprende que el legislador ha querido que las reglas exigidas por la LGSS para que sea posible la jubilación parcial concuerden con la regulación laboral por cuanto respecta a la contratación de quien asume la condición de relevista. En buena lógica, eso significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila se trasladan a la posibilidad de contrataciones de relevo...', añadiendo 'la clave del cambio de rumbo que imprimimos ahora a nuestra doctrina se halla en la ponderación de la virtualidad de las reglas intertemporales que el ET contiene en la Disposición Transitoria 12 ª. Se trata de un precepto omitido en los razonamientos de nuestras anteriores sentencias, lo que explica que llegaran a solución diversa. Estamos ante una norma decisiva para el problema abordado, porque fija la regulación aplicable al contrato de relevo durante el año 2008. Así lo hemos expuesto ya en la STS 7 mayo 2014 (rec.1403/2013 )... a la vista de cuanto antecede concluimos que, desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6 ET debe aplicarse gradualmente...los términos de la disposición transitoria decimoséptima de la LGSS , por así decirlo, son asumidos en el terreno de la contratación laboral no ya por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 40/2007', reiterando el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina en sentencia de 30/5/2018 (r.2256-2016)...en consonancia con lo ya expuesto, entendemos que sería aplicable, como sugiere la parte recurrente, la disposición final 12ª.2.c) de la Ley 27/2011 , en la versión introducida por el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013 ('2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013. En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine'), ponderando [a] el acceso a la jubilación parcial en 2015 del trabajador relevado, personal laboral de la Xunta de Galicia -HP 1º-, y b) que el acuerdo entre la Xunta de Galicia y las centrales sindicales CIG, UGT, CCOO y CSFI - acceso a la jubilación parcial y contrato de relevo del personal laboral del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia - si bien publicado oficialmente con posterioridad al 1-4-2013 (concretamente, el 30-4-2012; f. 152), inició su vigencia en la fecha de suscripción (27-3-2013; preámbulo y pacto 3), al tiempo que los negociadores acordaron comunicarlo y ponerlo a disposición de la entidad gestora de la Seguridad Social (pacto 4).', de manera que, la aplicación al caso de lo hasta ahora expuesto, determina que no sea dado calificar como despido el cese del trabajador relevista, acaecido el día 30/6/2018, sino que se trata de un supuesto de válida extinción del contrato de trabajo, pues aun cuando la relación laboral se inició a medio del contrato de relevo de fecha 1/1/2014, en cuyo clausulado, cabe señalar, se hace expresa mención a la normativa que resulta de aplicación con cita expresa del artículo 12.7 del ET, el V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia y, lo que no es baladí, el Acuerdo de 27/3/2013 entre la Administración de la Xunta de Galicia y el Comité intercentros del personal laboral de la Xunta de Galicia formalizado en atención a lo dispuesto en la D.F.12ª.2.c) de la Ley 27/2011de 1 de agosto y la D.F. 5ª del R.D. Ley 5/2103 de 15 de marzo y que como se desprende de un análisis complementario e integrador de la documental de autos, el trabajador relevado pertenecía al grupo de las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogido en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013, por lo que el contrato de relevo, en aplicación de la normativa referida, no tenía obligatoriamente el carácter indefinido al no superar la reducción de jornada y salario el 75 % y no alcanzar, por tanto, el 85 %, adaptándose el contrato a la situación creada por la jubilación especial del relevado sin merma de derechos del relevista y por el tiempo de un año a partir de la fecha en que aquel pase a la situación de jubilación especial, de manera que, en contra de lo señalado en instancia, no se evidencia concurrente una situación de fraude de ley que avalase las pretensiones del demandante y, en consecuencia, el cese del mismo, acordado por la entidad demandada con fecha 30/6/2018, se ajusta a derecho.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por interpuesto por la Axencia Galega de Infraestructuras contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 13 de septiembre de 2018 , en autos nº 561/2018, instados por D. Bartolomé , sobre despido, revocamos la resolución de instancia y desestimando la demanda rectora del procedimiento, absolvemos a la parte demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas. No se hace expresa imposición de costas del recurso. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.