Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4686/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005130
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004686 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001010 /2015
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Guillermo
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004686 /2017, formalizado por D. Guillermo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001010 /2015,
seguidos a instancia de D. Guillermo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Guillermo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha once de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Guillermo , nacido el NUM000 de 1952, solicitó pensión de orfandad por haber fallecido su progenitor el 15 de marzo de 2014, que fue denegada por el INSS en fecha 30 de julio de 2015. La causa de la denegación fue superar el límite de edad y no encontrarse incapacitado para el trabajo a la fecha del hecho causante.



SEGUNDO.- Efectuó el Sr. Guillermo reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.



TERCERO.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (22 DE JULIO DE 2015) D.

Guillermo presentaba: hemiplejia izquierda desde la infancia.



CUARTO. El 21 de junio de 1991 la Delegación Provincial de la Consellería de Sanidad e Servicios Sociais reconoció a D. Guillermo un grado de minusvalía del 74%.



QUINTO.- La prestación del causante ascendía a 286,27 euros.



SEXTO.-.Se ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Guillermo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviéndolo de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Guillermo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/10/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se reconozca el derecho del actor al percibo de la pensión de orfandad absoluta solicitada, y se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración, y a abonarle al actor la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.



SEGUNDO.- Con este objeto pretende la parte, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente los hechos probados tercero y cuarto.

Al tercero pide que se le añada: '...Escoliosis lumbar posthemiplejia. Hernia discal L4-L5, L5-S1.

Hemiparesia izquierda por meningitis. El paciente se encuentra incapacitado para todo tipo de trabajos. Precisa ayuda para la vida cotidiana', con base en el documento obrante al folio 58 de autos.

Respecto al cuarto, peticiona que se realice una adición del siguiente tenor: '...Que a raíz del fallecimiento de su madre, 22/04/2014, y debido que Guillermo necesita ayuda para la realización de determinadas actividades de la vida diaria, se le reconoce servicio de ayuda a domicilio desde julio de 2014, siendo las tareas que realiza la trabajadora familiar las siguientes: Preparación de alimentos Lavado y tendido de ropa planchado arreglo de ropa limpieza de polvo limpieza y fregado de suelos limpieza de baño limpieza de cocina, hornillos y encimera limpieza de loza...', con basen el documento obrante al folio 62 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la modificación del hecho probado tercero, por cuanto, en cuanto a las dolencias cuya introducción se pretende, la jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por el actor, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio de la juzgadora en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error. Respecto al resto, son manifestaciones y valoraciones del estado del actor que no corresponde realizar al facultativo que emite el informe y que, además, resultan predeterminantes del fallo.

En cambio, sí procede aceptar la adición propuesta al hecho probado cuarto, por cuanto los datos que se pretende introducir se extraen directamente del documento invocado, sin necesidad de interpretación alguna y pueden resultar trascendentes para la resolución de la litis.



TERCERO.- Seguidamente pretende la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción del artículo 175 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, en relación con el artículo 9 del Real Decreto 1647/1997 y el artículo 137.5 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, el artículo 175.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece quienes serán beneficiarios de la pensión de orfandad, señalando que lo serán los menores de dieciocho años o los que, aun habiendo alcanzado dicha edad, estén incapacitados para el trabajo, añadiendo a los que siendo huérfanos de uno de los padres y reuniendo los requisitos fijados en el apartado 2 del mismo precepto, sean menores de veintidós años o de veinticuatro, si fueran huérfanos absolutos, concretando el Real Decreto 1647/97 de treinta de octubre, en su artículo 9 , que la reducción en la capacidad de trabajo tiene que serlo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

Por su parte, el apartado 6 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que: 'Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Dos son los criterios que se pueden sustentar para el reconocimiento de una gran invalidez: 1º el objetivo, derivado de la disfunción que se produce y que impide la realización de los actos más elementales de la vida, precisando de la asistencia de una tercera persona y 2º el subjetivo, referido a la necesidad concreta de la asistencia de una tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida, en virtud de las circunstancias concurrentes y la capacidad de adaptación y educación de la persona para hacer frente a dichas necesidades.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de abril de 2016 , tras reconocer que la redacción literal del artículo 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio apunta a la solución subjetiva, en tanto que entiende por Gran Invalidez 'la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos', señala que tampoco pueden desconocerse una serie de criterios legales y jurisprudenciales que claramente llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la Gran Invalidez ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir, citando al respecto:'... d).- Que los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116).

e).- Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 Ar. 269 23/01/89 Ar. 282 30/01/89 Ar. 318 y 12/06/90 Ar. 5064)....', para acabar concluyendo '...4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución «subjetiva» que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [art. 196.4 TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril Ley 51/2003, de 2/Diciembre Ley 49/2007, de 26/Diciembre Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07 DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art.

49 CE ...'.

Por ello y teniendo en cuenta que, según el inalterado relato de hechos probados, el actor presenta una hemiplejia izquierda desde la infancia, padecimiento que le ocasiona evidentes limitaciones, haciendo preciso que, como consta en el modificado hecho probado cuarto, tras el fallecimiento de su madre, con la que convivía y en relación con sus limitaciones, haya sido preciso que el ayuntamiento en el que reside le haya reconocido la ayuda a domicilio, realizando la trabajadora familiar tareas como la preparación de alimentos, lavado y tendido de ropa, planchado y arreglo de ropa, limpieza y fregado de suelos, baño, cocina, encimera, loza, etc., precisando, por tanto, de auxilio de tercera personal para realizar los actos más elementales de la vida, ya que si bien puede vestirse, asearse y comer autónomamente, no puede realizar las actividades antes señaladas, igualmente necesarias para que la persona pueda alimentarse correctamente y tener un nivel de limpieza, decoro y dignidad mínimo, debiendo concluirse, a criterio de esta Sala, que el actor reúne los requisitos legalmente exigidos para acceder a la pensión de orfandad solicitada.

En consecuencia el recurso debe de ser estimado y la sentencia de instancia revocada, estimado la demanda y declarando que el actor tiene derecho a percibir la pensión de orfandad absoluta, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonársela, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ NO GUEIRA ESMORÍS, en nombre y representación de D. Guillermo , contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ORFANDAD, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que el actor tiene derecho a percibir la pensión de orfandad absoluta, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonársela, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.