Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4701/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0000250
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004701 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000090 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Jaime
ABOGADO/A: CARMEN MARIA ROMERO SILVA
PROCURADOR: MONICA ADRIANA VIEITES LEON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004701/2018, formalizado por LA PROCURADORA DOÑA MÓNCA
VIEITES LEÓN, en nombre y representación de DON Jaime , contra la sentencia número 276/2018 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000090/2016, seguidos a instancia de DON Jaime frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Jaime presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 276/2018, de fecha trece de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Por Resolución del ISM con fecha de salida de 08/08/2006, se le reconoció al actor prestación de jubilación, con un porcentaje del 91,83% sobre una base reguladora de 243,37 euros y efectos desde el 20/01/2006. Dicha prestación incluía cobro de complemento de mínimos.

Segundo.- Por el actor se formuló con fecha 31/10/2006 reclamación previa interesando incremento del porcentaje de la pensión, su escrito fue tenido en cuenta como revisión de la pensión, dictándose con fecha salida de 20/11/2006 resolución por la que se le reconoció prestación de jubilación, con un porcentaje del 94,75% sobre una base reguladora de 243,37 euros, con una prorrata temporis a cargo de España de 46,14% y efectos desde el 20/01/2006. Tercero.- Por Resolución de fecha salida 16/09/2015 se acuerda suprimir el complemento a mínimos por cónyuge a cargo debido a la separación o divorcio de su cónyuge, pasando a percibir el complemento a mínimos unipersonal. Cuarto.- Por sentencia de fecha 09/12/2014, dictada en autos de divorcio contencioso nº 207/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Noia , se decretó la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 06/01/1973 entre D Jaime y Dª Apolonia imponiendo a D Jaime la obligación de abonar a Dª Apolonia , en concepto de pensión compensatoria la cuantía de 200 euros mensuales. Quinto.- Por sentencia de fecha 10/04/2015 dictada en resolución de recurso de apelación por la Audiencia Provincial sección nº 4 de A Coruña, se estimó en parte el recuso, fijando la cuantía de la pensión de jubilación en la cantidad de 350 euros mensuales. Sexto.- El actor presento el 22/10/2015, reclamación previa, frente a la resolución con fecha salida de 16/09/2015 por la que se acordaba suprimir el complemento a mínimos por cónyuge a cargo debido a la separación o divorcio de su cónyuge, pasando a percibir el complemento a mínimos unipersonal. Séptimo.- La anterior reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha salida 13/11/2015. Octavo.- Por resolución del ISM de 13/11/2015 se acordó iniciar reclamación de indebidos, con la apertura del preceptivo trámite de audiencia. Por el ISM se concedió trámite de audiencia al actor, tras comprobar que había percibido indebidamente la cantidad de 1.334,44 euros en concepto de pensión de jubilación durante el periodo de 01/01/2014 a 31/10/2015.

Noveno.- El actor formulo alegaciones el 03/12/2015, siendo desestimadas por resolución con fecha salida de 22/12/2015. Décimo.- El 18/01/2016, el actor presento reclamación previa contra la anterior resolución que fue desestimada por resolución con fecha salida de 10/02/2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda presentada a instancia de D Jaime , representado y asistido por la Letrada Sra.

Vieites León, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM), asistido y representado por la Letrada del INSS/TGSS la Sra. Suárez Berea; sobre pensión de jubilación y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Jaime formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE NO VIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTITRÉS DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor sobre revisión del complemento por cónyuge a cargo de su pensión de jubilación, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , infracción del art. 45 del RD Legis 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS en relación con la Ley 38/2014, de 26 de diciembre de LPGE para el año 2015 y art. 7 del D 1107/2014, así como infracción de la DA 10 de la Ley 30/1981 , por la que la separación y el divorcio fueron equiparados en sus consecuencias prestacionales en el ámbito de la Seguridad Social; citando a tal efecto una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2005 y otra del TSJ Castilla Y León de 25 de octubre de 2011 .



SEGUNDO .- Así las cosas, la parte actora sustenta la demanda en el criterio que mantiene a su juicio el TS en su STS de 22-12-2005 , pero los razonamientos que llevan al Alto Tribunal a la decisión indicada se exponen con claridad en el fundamento de derecho segundo de la misma, del siguiente modo: 'Habiéndose reconocido al actor la pensión de jubilación en virtud de Resolución del INSS de 5 de marzo del 2003, abonándose tal prestación con efectos iniciales del 23 de noviembre de 2002, y habiéndose presentado la demanda origen de este litigio el 30 de junio del 2003, resulta evidente que las normas reguladoras de los complementos por mínimos que se han de tener en cuenta en el presente caso, son de un lado el art. 45 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre (RCL 2001, 3247 y RCL 2002, 1347), de Presupuestos Generales del Estado para el 2002, y arts. 4 al 6 del Real Decreto 1464/2001, de 27 de diciembre (RCL 2001, 3252), y por otro lado, el art. 44 de la Ley 52/2002, de 30 de diciembre (RCL 2002, 3080 y RCL 2003, 932), de Presupuestos Generales del Estado para 2003, y los arts. 4 al 6 del Real Decreto 1425/2002, de 27 de diciembre (RCL 2002, 3086).

Tanto el art. 6 del citado Real Decreto 1464/2001 , como el art. 6 del Real Decreto 1425/2002 disponen: '1.- Se considerará que existe cónyuge a cargo del titular de una pensión, a efectos del reconocimiento de las cuantías mínimas establecidas en el anexo de este Real Decreto, cuando aquél se halle conviviendo con el pensionista y dependa económicamente del mismo.

2. Salvo en el caso de separación judicial, se presumirá la convivencia siempre que se conserve el vínculo matrimonial, sin perjuicio de que esa presunción pueda destruirse por la actividad investigadora de la Administración.' Una primera aproximación a estos preceptos parece conducir a la conclusión de que, conforme a su mandato, en todos los casos de separación judicial aquel de los cónyuges que tuviese reconocida una pensión contributiva de la Seguridad Social de exigua cuantía, no tendría derecho a cobrar el correspondiente complemento por mínimos por cónyuge a cargo, si no acreditaba que, a pesar de esa separación judicial, seguían conviviendo dichos cónyuges. De ahí que, no acreditándose esa convivencia, no existiría el derecho a la percepción de este complemento, aunque el cónyuge pensionista estuviese obligado a abonar al otro una pensión compensatoria por causa de tal separación, por haberlo ordenado así la sentencia judicial que declaró la separación de los esposos.

Sin embargo, un detenido estudio de esta problemática obliga a sostener que si el cónyuge pensionista de la Seguridad Social ha sido condenado por la sentencia que dispuso la separación, a abonar al otro una pensión compensatoria, el primero tiene derecho a que se le reconozca y abone el correspondiente complemento de mínimos por cónyuge a cargo, aunque no exista convivencia entre ellos, siempre que se cumplan los demás requisitos necesarios para poder percibir ese complemento. Basamos esta conclusión en las siguientes razones: 1) Ante todo, se ha de tener muy en cuenta que los preceptos reseñados poco más arriba son de naturaleza reglamentaria, lo que significa que están obligados a respetar y seguir fielmente los mandatos de las normas con rango de ley que tales preceptos complementan y desarrollan, de tal modo que si no respetasen estas leyes, los Jueces y Tribunales no los podrían aplicar, en razón de lo que disponen el art. 106-1 de la Constitución (RCL 1978 , 2836) y el art. 6 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635). Ahora bien, en estos casos, si es posible dar a las disposiciones reglamentarias que se encuentren en situación similar a la expresada, una interpretación que las haga acordes y compatibles con las normas legales de las que emanan, es obvio que aquellas disposiciones necesariamente tendrán que ser interpretadas de esta forma.

2) El art. 45-uno de la Ley 23/2001 (RCL 2001 , 3247 y RCL 2002, 1347) y el art. 44-uno de la Ley 52/2002 establecen que 'los pensionistas de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, que no perciban ingresos de capital o trabajo personal o que, percibiéndolos', sus ingresos totales no excedan de la cantidad que cada uno de esos artículos fija (5.538'38 euros al año el art. 45 de la Ley 23/2001 y 5.754'37 euros al año el art. 44 de la Ley 52/2002 ),'tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de pensiones'.

Es claro, por consiguiente, que estos preceptos legales disponen que todo pensionista de jubilación de carácter contributivo, que tenga a su cargo a su consorte, tiene derecho a cobrar una pensión con la cuantía mínima que se acaba de indicar, siempre que cumpla las demás exigencias que la ley impone a tal objeto.

Y como aquel pensionista, que está separado legalmente de su cónyuge y que ha sido condenado por la sentencia que dispuso la separación a abonar a éste la pertinente pensión compensatoria por tal causa, es incuestionable que tiene a su cargo a este cónyuge, en principio debe llegarse a la conclusión de que tal pensionista ha de percibir las cuantías mínimas de pensión que señalan los artículos a que nos hemos referido hace un instante; preceptos éstos que tienen rango de ley.

De ello se desprende que, habiendo llegado, en principio, a la conclusión de que la Ley reconoce al pensionista separado legalmente de su cónyuge y condenado por sentencia a abonar a éste la pertinente pensión compensatoria, el derecho a percibir el oportuno complemento por mínimos, no parece aceptable que las disposiciones reglamentarias le priven de tal derecho; debiendo éstas, en cualquier caso, ser interpretadas de modo que mantengan la realidad y efectividad del mismo.

El art. 6 de esos dos decretos, que regula el complemento de mínimos por cónyuge a cargo, impone en su número 1 el cumplimiento de dos requisitos: que el cónyuge conviva con el pensionista y que dependa económicamente de él.

El requisito de dependencia económica, que el citado art. 6 enumera en segundo lugar, tiene una total y absoluta importancia, pues se refiere al núcleo esencial de la propia naturaleza del supuesto examinado.

Una persona tiene a su cargo a su cónyuge en tanto en cuanto éste depende económicamente de ella; si no hay dependencia económica difícilmente puede afirmarse que el cónyuge está a cargo del pensionista. Esta exigencia, por tanto, viene impuesta por la propia naturaleza de la figura que tratamos y responde con total fidelidad y exactitud a los mandatos de la Ley. Ello significa que si la misma falta o no se cumple, al interesado no se le puede reconocer en forma alguna el complemento por mínimos.

5) Quizá el supuesto más propio y paradigmático de estos casos de excepción, sea precisamente el que es objeto de debate en este proceso, es decir aquél en que el pensionista de la Seguridad Social, que no convive con su cónyuge, viene obligado por sentencia judicial de separación a pagar a éste una pensión compensatoria por tal causa. Téngase en cuenta que en esta clase de casos no se trata tan sólo de que realmente exista una situación de dependencia económica (la cual puede ser debida a distintas causas o motivos), sino que se trata de una situación que ha sido establecida y creada por el pronunciamiento de la sentencia de separación, lo que significa que ha sido el propio ordenamiento jurídico el que ha dispuesto y creado, de forma específica, directa y personalizada, la obligación del consorte pensionista de abonar al otro la correspondiente pensión compensatoria de la separación.

Y si esa situación de dependencia económica ha sido creada por el propio ordenamiento jurídico, no puede éste luego, a la hora del abono del complemento por mínimos de la prestación de la Seguridad Social, desconocerla, ignorarla o prescindir de ella, sobre la base de que no existe convivencia. El mandato referido del ordenamiento jurídico se impone sobre la exigencia reglamentaria de convivencia, haciéndola inefectiva en estos específicos supuestos; pues en ellos una sentencia judicial proclama y dispone que el perceptor de la prestación de Seguridad Social tenga a su cargo a su cónyuge, y ello aún cuando no exista convivencia entre esas personas.

6) Todo lo expresado en los números anteriores obliga a concluir que el número 1 del art. 6 de los Decretos mencionados debe ser interpretado en el sentido de que, si bien la regla general que en él se establece exige, para el reconocimiento del complemento de mínimos por cónyuge a cargo, la concurrencia de los dos requisitos mencionados en esos números, en ciertos supuestos muy reducidos y de carácter marcadamente excepcional el recto entendimiento del mandato que este precepto contiene obliga a aplicar tal mandato, a pesar de que no concurra en ellos la convivencia entre cónyuges. Se trata de una excepción a esa regla general, pero que no puede ser excluida del radio de acción y efectividad de tal precepto, debiendo considerarse comprendida en él.

Esta interpretación de la norma reglamentaria comentada la armoniza y hace compatible con las disposiciones legales de las que emana ( art. 45 de la Ley 23/2001 y art. 44 de la Ley 52/2002 , como ya se explicó) y en consecuencia es la que debe ser asumida. Si nos atenemos a una interpretación estricta y literal del núm. 1 del art. 6 de los Decretos 1464/2001 y 1425/2002, y se rechaza la excepción referida, exigiendo en todo caso y de forma taxativa e incondicionada la existencia de convivencia, resultaría que, entonces, esta norma entraría en colisión con lo que se ordena en los citados arts. 45 de la Ley 23/2001 y 44 de la Ley 52/2002 , y por ello no podría ser aplicada por los Tribunales de Justicia, como se explicó en los anteriores números 1), 2) y 3) de este mismo razonamiento jurídico.

La salvedad que con respecto a los pensionistas de la Seguridad Social que están separados legalmente de su cónyuge, se hace en el número 2 de dicho art. 6, no desvirtúa ni quebranta la interpretación expuesta en el párrafo anterior, pues tal salvedad se refiere únicamente a la presunción de convivencia, cuestión que no se contempló, en forma alguna, al llevar a cabo esa interpretación del número 1 del mismo artículo, por ser, en puridad de concepto, ajena a la problemática que se suscita al efectuar tal interpretación. En cualquier caso, si no se acepta este criterio, también aquí habría que concluir proclamando la prevalencia de la Ley sobre el Reglamento, con la subsiguiente inaplicación de éste por los Tribunales'.



TERCERO .- Y a la vista de lo expuesto el recurso interpuesto por la parte actora ha de ser desestimado por cuanto que, aún cuando dicho demandante sostiene su pretensión en base al criterio por la STS que se acaba de exponer, seguido también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid) 25-10-2011, rec. 1553/2011 (JUR 2011, 389287) para un supuesto de divorcio, la sentencia del Tribunal Supremo transcrita viene referida a un supuesto de separación judicial, es decir separación de cónyuges que conservan la condición de tal, pero no para supuestos como el presente en el que el que por sentencia de divorcio, tal y como mantienen la sentencia de instancia de conformidad con lo argumentado por la entidad gestora demandada, ex artículo 85 del Código Civil (LEG 1889, 27), el matrimonio se ha disuelto, no existe la condición de cónyuges, con lo que mal se puede devengar el complemento cuestionado, como a tal efecto señala la sentencia dictada por el TSJ Extremadura de fecha 17/12/13 , cuyo criterio compartimos y que además señala que: no es necesario acudir a dicha interpretación por cuanto que, a diferencia del supuesto resuelto por el Alto Tribunal, en el caso examinado la Ley viene definiendo cuando se considera que un cónyuge esté a cargo del titular de una pensión de jubilación en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado desde la Ley 2/2008 de 23 de diciembre (RCL 2008, 2146 y RCL 2009, 494), cuyo artículo 48.3 , precepto que regula el reconocimiento de los complementos para las pensiones inferiores a la mínima en el sistema de la Seguridad Social e importes de dichas pensiones en el año 2009, dispone que 'A efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe cónyuge a cargo del titular de una pensión cuando aquél se halle conviviendo con el pensionista y dependa económicamente de él'. La misma previsión legal se contiene en el artículo 48.3 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre (RCL 2009, 2564 y RCL 2010, 1079), en relación al año 2010, el artículo 43.3 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre (RCL 2010, 3233), para el año 2011 , artículo 46.3 de la Ley 2/2012, de 29 de junio (RCL 2012, 909 y 1093), para el 2012 , y artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre (RCL 2011, 2553), y así sucesivamente y en lo que ahora nos ocupa en la Ley 36/2014 para el año 2015, cuyo art. 45.3 establece también que 'a efectos de lo previsto en el este artículo se considerará que existe cónyuge a cargo del titular de una pensión cuando aquel se halla conviviendo con el pensionista y dependa económicamente de él'.

En consecuencia el demandante, de reunir los requisitos, tendría derecho al complemento unipersonal pero no al de cónyuge a cargo, al haberse disuelto el matrimonio por divorcio no existe cónyuge, por lo que se impone, previa desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número Dos de Santiago de Compostela de fecha 13 de julio de 2018 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.