Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001435
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000471 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000377/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de OURENSE
RECURRENTE/S: Cornelio
ABOGADO/A: ROQUE MENDEZ ROBLEDA
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000471/2019, formalizado por el letrado don Roque Méndez Robleda,
en nombre y representación de Cornelio , y por la letrada de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000377/2018, seguidos a instancia de D. Cornelio frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cornelio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Cornelio nacido el NUM000 -1965 figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , con el número NUM001 la actividad de imprenta y una base reguladora de 660,63 euros mensuales.-

SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 30-1-2018 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 1-2-2018 por la que se denegó su petición al considerar que no está afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.-

TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: Intervención quirúrgica de neurinoma L4 derecho en fecha del 15-06-17 realizándole: Laminoplastia L3 + Exéresis macroscópicamente completa de la lesión dependiente de la raíz L4 derecha.

RMN DE COLUMNA CERVICAL (22-03-18): = Cambios degenerativos discales en todos los niveles cervicales.

= Rectificación de la lordosis.

Protrusión discoosteofitaria en C5-C6.

Difusa.

Estenosa de forma importante ambos aguieros de conjunción.

- Estenosis del foramen derecho en C3-C4.

Protrusión discoosteofitaria en C3-C4. Protrusión discoosteofitaria en C4-05.

Póstero medial y póstero lateral izquierda.

Estenosa levemente el agujero de conjunción izquierdo.

RMN DE COLUMNA LUMBAR PRE-OPERATORIA (29-07-16): Con los DATOS CLÍNICOS de: Lumbociatalgia derecha desde febrero de 2016, sobre todo al iniciar deambulación.

De los HALLAZGOS se destaca: Cambios degenerativos en los espacios discales L3-L4.

L4-L5.

L5-S1.

Con: Prolapso discal L3-L4.

Prolapso discal L4-L5.

Prolapso discal L5-S1.

Difusos.

- Osteoartrosis de las articulaciones interapofisarias en L4-L5.

= Protrusión discal L5-S1.

= Focal central sobreañadida con desgarro del anillo fibroso posterior.

= Neurinoma de raíz de cola de caballo a nivel de L3-L4.

= Lipomatosis epidural a nivel de L5 y S1.

= Anomalía transicional con lumbarización de S1.

RMN DE COLUMNA LUMBAR, POST-OPERATORIA (22-03-18): Extensa alteración de la señal de los tejidos blandos de la línea media posterior lumbar desde Ll ---- a ---- L5-S1 (en paciente con variante transicional lumbo-sacra con lumbarización de S1) en relación con cambios post-quirúrgicos.

Son mayores en L3-L4 donde se observa: = Laminectomía.

= Fibrosis a nivel de la ventana quirúrgica.

Cambios degenerativos discales en L5-S1 con: - Protrusiones disco-osteofitaria L5-S1.

Estenosan el agujero de conjunción izquierdo.

= Rotura del anillo fibroso en L4-L5.

- En su región póstero-medial, pequeña.

ESTUDIO ELECTROMIOGRÁFICO DE MIEMBROS INFERIORES (19-01-17).

- Patrón neurógeno crónico, leve L2-L3 derechos.

- PATRÓN NEURÓGENO CRÓNICO, IRRITATIVO EN L5 Y 51 BILATERAL, MÁS ACUSADOS SOBRE AMBOS L5 Y EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO.

ECOGRAFÍA DE HOMBRO IZQUIERDO (, 26-07-16): Con los DATOS CLÍNICOS de: = Hiperextensión del hombro hace 3 meses. Tras reposo sigue con dolor y limitación de la movilidad.

De los HALLAZGOS se destaca: - Tenosinovitis bíceps braquial (porción larga).

= Rotura parcial tendón subescapular.

- Rotura parcial supraespinoso, intrasustancia.

- Presencia de líquido en cuantía significativa en la bursa subacromio-subdeltoidea.

RADIOLOGÍA SIMPLE: = Espondiloartrosis lumbar con: Severa degeneración discal L4-L5.

Degeneración discal L5-S1.

Pinzamiento intersomático posterior L3-L4.

= Anomalía transicional con lumbarización de S1 - Cervicoartrosis con: Avanzada degeneración discal C5-C6.

= Espondiloartrosis dorsal con degeneración discal.

Hiperostosis vertebral dorsal (sindesmofitosis en varios niveles dorsales medios).

= Calcificación discal D12-L1.

- Cambios degenerativos ambas rodillas.

= Desviación axial rotuliana externa bilateral.

= Espolón trocánter mayor bilateral.

= - Macroapofisis transversa unilateral izquierda con sacralización completa.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 28-3-2019 es desestimada por Acuerdo de fecha 27-4-2018 y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 10- 5-2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Cornelio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión del 55 % de su base reguladora de 660,63 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos de 30-1-2018, condenando a las entidades demandadas a que abonen la misma a la parte actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Cornelio , y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolos posteriormente e impugnándose por el demandante el interpuesto de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por el actor sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Incapacidad Permanente Total, recurren en suplicación ambas partes demandante y demanda, solicitado la primera con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados en concreto de un nuevo hecho que con el ordinal quinto se haga constar 'EL actor permaneció en situación de IT durante el período comprendido entre el 19 de enero de 2016 y el 30 de enero de 2018 en el que el que le fue denegada la prestación de Incapacidad Permanente'.

No procede por cuanto no se trata de un hecho controvertido.

Con idéntico amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS solicita la demandada recurrente INSS, revisión del hecho probado tercero, relativo a las dolencias, a fin de que se sustituya por otro del siguiente tenor 'déficit motor 4/5 de MID de predomino proximal, hiporreflexia rotuliana derecha y leve atrofia cuadricipital derecha, cicatriz en región lumbar, resto de articulaciones con movilidad conservada. Se ampara la recurrente en la documental unida a la causa a los F 158 a 162 consiste en el informe del EVI.

La pretensión fáctica no se acepta, pues además de recogerse en dicho ordinal las dolencias que se reflejan en el dictamen del EVI, las mismas se complementan con el informe de un especialista en traumatología Dr. Isidro , ratificado en el acto del juicio, en relación con los restantes informes médicos emitidos por especialistas de la Seguridad Social que le vienen atendiendo y de los que no resulta acreditado el error que denuncia la recurrente, dadas las facultades que respecto de la valoración de la prueba le atribuye el art. 97.2 de la LRJS y art. 348 de la LEC al juez de instancia, en el ejercicio de las cuales configuró el hecho impugnado.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el demandante recurrente, infracción del art. 194.c) de la LGSS al considerar que las dolencias que presenta le impiden la realización de toda actividad laboral, en tanto que la entidad gestora demandada INSS con idéntico amparo procesal denuncia infracción por aplicación indebida del citado precepto legal al considerar que las dolencias que presenta el demandante no le impiden el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual de imprenta.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar pues partiendo de recurso interpuesto por el demandante resulta que las dolencias que presenta en la actualidad consisten en 'Intervención quirúrgica de neurinoma L4 derecho en fecha 15-6-17, realizándosele laminoplastia L3+exéresis macroscopicamente completa de la lesión correspondiente de la raíz L4 derecha.

RMN de columna cervical (22-3-18) cambios degenerativos discales en todos los niveles cervicales, rectificación de la lordosis, protusión discofitaria en C5-C6, C3-C4 y C4-C5. Estenosis del foramen en C3-C4.

RMN columna lumbar pre-operatoria (29-7-16) con datos clínicos de lumbociatalgia derecha desde febrero de 2016, sobre todo al iniciar deambulación de los hallazgos se destaca. Cambios degenerativos en los espacios discales L3-L4, L4-L5, L5-S1 con prolapso discal L3-l4, L4-L5. Osteartrosis de las articulaciones interapofisarias en L4-L5. Protusión discal L5-S1, neurinoma de raíz de cola de caballo a nivel L3-L4, lipomatosis epidural a nivel L5 y S1.

RMN de Columna Lumbar post operatoria (22-3-18) Extensa alteración de la señal de tejidos blandos de la línea media posterior lumbar desde L1 a L5-S1 (en paciente con variante transicional lumbo-sacra con lumbarización de S1 en relación con cambios postquirúrgicos, son mayores en L3-L4 donde se observa.

Laminectomía. Fibrosis a nivel de la ventana quirúrgica, cambios degenerativos discales en L5-S1 con protusiones discosteofitarias L5-S1 estenosan el agujero de conjunción izquierdo. Rotura del anillo fibroso en L4- L5.

Estudio electromiográfico de Miembros inferiores (19-1-17) Patrón neurógeno crónico leve L2-L3 derechos.

Ecografía de Hombro (16-7-16) Tenosinovitis biceps braquial, Rotura parcial del tendón subescapular.

Rotura parcial supraespinoso, intrasustancia. Presencia de líquido en cuantía significativa en la bursa subacromio-subdeleitodea.

Radiología Simple: Espondiloartrosis lumbar con severa degeneración discal L4-L5. Degeneración discal L5-S1 pinzamiento intersomático posterior L3-L4. Anomalía transicional con lumbarización de S1.

Cervicoartrosis con avanzada degeneración discal C5-C6. Espondiloaratrosis dorsal con degeneración discal. Calcificación discal D12-L1. Cambios degenerativos en ambas rodillas.

Desviación axial rotuliana externa bilateral. Espolón trocánter mayor bilateral. Macroapofísis transversa unilateral izquierda con sacralización completa'. Y Tales dolencias no le impiden el desarrollo de toda actividad laboral, lo que requeriría la pretensión de Incapacidad Permanente Absoluta solicitada con carácter principal en el escrito de demanda, por lo que dicho motivo de recurso invocado por el demandante recurrente, en cuanto al grado ha de ser desestimado.

Ahora bien, tales dolencias si le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de imprenta, por cuanto que el precepto legal que cita el recurrente como infringido configura la Incapacidad Permanente Total como la situación del trabajador afecto de limitaciones anatómicas o funcionales que le impiden llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual, y del examen del cuadro patológico que presenta la demandante, en los términos expuestos, que en cuanto conformada por evidentes limitaciones a nivel del raquis y sobre todo a nivel de la columna lumbar que le limitan para la realización de cargas importantes a dicho nivel, con afectación severa en MID (limitación de fuerza 4/5) que asimismo le limitan para la realización de tareas que impliquen deambulación mantenida, así como para trabajos a distinto nivel, junto con las dolencias a nivel escapular que afecta a hombros, brazos y tendón supraespinoso, puesta en relación con su capacidad de ganancia ha de estimarse que no puede realizar las tareas de su profesión habitual, por lo que el recurso interpuesto por la entidad gestora demandada ha de ser desestimado.



TERCERO .- Con idéntico amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el demandante recurrente infracción del art. 195.3.b) de la LGSS en relación con el art. 12 del RD 1273/2003 , todo ello en relación al período que ha de computarse para el cálculo de la base reguladora del actor.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues el recurrente invoca ahora por primera vez en el recurso su disconformidad con el cálculo de la base reguladora, cuya cuantía no aclara ni propone una determinación alternativa cuantitativa de la misma, ni solicitó la revisión en vía fáctica de la cuantía correspondientes a la bases de cotización que a su juicio, tendrían que ser tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora; sino como debe hacerse el cálculo de la misma, limitándose a introducir elementos valorativos en sede fáctica. Pero además tal extremo resulta un hecho nuevo no debatido en la instancia y en la que en consecuencia ninguna referencia se hace la resolución impugnada; el demandante cuando solicitó ante el INSS la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente Incapacidad Permanente Total, nada argumentó en cuanto al cálculo de la base reguladora, ni tampoco en la interposición de la Reclamación Previa cuando se le denegó la prestación, y aparecía en el expediente administrativo, y a continuación presenta la demanda nuevamente sin hacer ninguna referencia a la base reguladora, limitándose a señalar que 'la misma habrá de ser en la cuantía reglamentaria'; extremo que por no constar como controvertido el magistrado de instancia no analiza en la sentencia, sin que se constate por otra parte lo contrario; que de no ser así tendría que solicitar el recurrente nulidad por incongruencia omisiva.

En consecuencia ante el carácter extraordinario del recurso de suplicación no pude analizarse en esta instancia el cálculo de la base reguladora que no ha sido debatido en la instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Cornelio y por la representación del INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense, de fecha 11 de septiembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.