Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4710/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005045
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004710 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001006 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Lucía
GRADUADO/A SOCIAL: SANDRA CID CONDE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , PASILLOBAR SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARLOTA PELAEZ SABELL ,
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004710 /2018, formalizado por la graduada social Sandra Cid Conde,
en nombre y representación de Lucía , contra la sentencia número 332 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001006 /2017, seguidos a instancia de Lucía
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, PASILLOBAR SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lucía presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, PASILLOBAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 332 /2018, de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante Dª nacida el día NUM000 de 1978, que figura afiliada y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 4 de enero de 2016 para la empresa Pasillobar, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, haciéndolo como ayudante de camarera y teniendo una base reguladora total a efectos de accidentes de trabajo de 1.180'21 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y 13.391'69 anuales para la total. Segundo.- Con fecha 14 de julio de 2016 la actora sufrió un accidente laboral in itinere, accidente de tráfico, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dada de alta el 6 de junio de 2017 por la mutua Universal Mugenat con las secuelas que más adelante se describen, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Pasillobar, S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo de la actora. Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 28 de julio de 2017, formuló el día 9 de agosto a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo. dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 14 de agosto reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por los baremos números 71 y 110 de la Orden de fecha 5 de abril de 1974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en las cantidades de 830 y 1.200 euros respectivamente, cuyo pago debería serle abonado por la mutua demandada, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 15 de septiembre interpuso la beneficiaria reclamación previa solicitando que se la declarase en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 10 de octubre. Cuarto.- A consecuencia del accidente laboral la actora sufrió: traumatismo torazo-abdominal, neumomediastino, hematoma mediastínico, neumotórax izquierdo, fracturas de 2° a 7° arcos costales izquierdos, contusión pulmonar bilateral, Rabdomiolisis, Volet, neumopericardio y trastorno por estrés postraumático. Fue operada, siguió rehabilitación y sigue aún tratamiento psicológico y, siendo diestra, presenta las siguientes secuelas: dolor y limitación funcional del hombro izquierdo inferior al 50% centrándose en la abducción y carga de pesos superiores a 15 kilos, área cicatricial con pequeña zona de defecto en unión miotendinosa del pectoral mayor y borde caudal con tendón íntegro, hipotrofia muscular difusa de dicho pectoral mayor, serrato e intercostales, material de osteosíntesis en 2° a 6° arcos costales izquierdos, síndrome de estrés postraumático centrado actualmente en miedo a conducir.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Lucía frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Pasillobar, S.L. y la mutua Universal Mugenat, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente a todos los demandados con base en que las secuelas que restan a la actora, como derivadas del accidente laboral que sufrió, no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados que reclama. Decisión ésta contra la que recurre la parte demandante articulando dos motivos de recurso, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente: A) En el primero, para que en el hecho primero, se corrija la profesión de la actora en el sentido de que donde dice: '... dedicada a la actividad de hostelería, haciéndolo como ayudante de camarera y teniendo una base reguladora..', debería rezar: '... dedicada a la actividad de hostelería, haciéndolo como camarera y teniendo una base reguladora..' La modificación interesada no prospera por resultar intranscendente a los efectos de la decisión final, sin que, además, la documental que se cita pueda considerarse hábil a los efecto revisorios, ya que se trata de partes o informes médicos de los que no resulta directamente la categoría laboral de la demandante, bien como auxiliar camarera, o bien como camarera, ya que en algunos de los informes que obrante autos (folio 271) figura como profesión la de 'camareros asalariados', y no existen nóminas o contrato de trabajo que acrediten otra categoría. En todo caso, se insiste, resulta irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo.

B) En el segundo, para que se redacte haciendo constar lo siguiente: 'A consecuencia del accidente laboral la actora sufrió: traumatismo torazo-abdominal, neumomediastino, hematoma mediastínico, neumotórax izquierdo, fracturas de 22 a 72 arcos costales izquierdos, contusión pulmonar bilateral, Rabdomiolisis, Volet, neumopericardio y trastorno por estrés postraumático.

Como secuelas del traumatismo aparecen: cicatriz de toracotomía vertical anterior y de los drenajes pleurales. Zonas de falta de sensibilidad (hipoestesias) en las zonas correspondiente al pectoral mayor y parte de la mama izquierda. En relación a su bursitis, que por el tiempo transcurrido se puede considerar crónica, tiene dolor con la elevación y separación del brazo (abducción), con una limitación de más del 50%. Es incapaz de mantener el brazo elevado por el dolor y no es capaz de cargar peso con dicho brazo.

Las recomendaciones de tratamiento de su bursistis del hombro consisten en: Actividad física orientada por un profesional para fortalecimiento de los músculos.

Estiramientos con orientación profesional.

Evitar tareas que requieran movimientos repetitivos del hombro durante mucho tiempo.

Si no es posible evitar las tareas que sobrecarguen los hombros, intenta al menos hacer algunas pausas durante el día.

Evitar actividades que causan dolor en el hombro.

Usar ambas manos para sostener herramientas u objetos pesados.

No mantener el hombro inmovilizado por largos períodos de tiempo.

Intenta mantener una buena postura durante todo el día, especialmente durante el trabajo.

Iniciar reposo y tratamiento cuando surja el dolor en el hombro.

En mi opinión y dada la patología de la paciente, no recomiendo la actividad habitual de camarera ni ninguna otra que supongan el cargar peso o que produzcan dolor. Debería continuar con rehabilitación del hombro. Las posibilidades de mejoría de su enfermedad existen aunque en ocasiones el dolor es crónico y de difícil manejo.' La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene reiteradamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL , a la sazón vigente y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI y de la perito de la Mutua que no pueden entenderse, en este caso, desvirtuados por el informe médico que cita el recurrente y que, aunque merecedor del mayor respeto, carece de una especial autoridad o cualificación científica que oponer a la imparcialidad de dichos Servicios Médicos de la Seguridad Social. Por otro lado, la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo' debe mantenerse al no ser susceptible de ser calificada de errónea, arbitraria o irrazonable, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la de Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre , formula la demandante para que por la Sala se revise la infracción de la jurisprudencia y Legislación aplicada, que a continuación se señalan y que tiene relación con el fundamento de derecho primero, al amparo de lo establecido en el RD Leg. 8/2015 de 30 octubre de 2015, art. 194 y siguientes , y disp. trans.26ª y en lo relacionado todo ello con lo establecido en el art. 12 de la Orden de 15 abril de 1969, por entender que las dolencias que le aquejan son constitutivas de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La censura jurídica que se denuncia no pues prosperar, pues las dolencias y secuelas que restan a la actora, como derivadas del accidente laboral que sufrió, son: 'Traumatismo torazo abdominal, neumomediastino, hematoma mediastínico, neumotórax izquierdo, fracturas de 2° a 7° arcos costales izquierdos, contusión pulmonar bilateral, Rabdomiolisis, Volet, neumopericardio y trastorno por estrés postraumático.

Fue operada, siguió rehabilitación y sigue aún tratamiento psicológico y, siendo diestra, presenta las siguientes secuelas: dolor y limitación funcional del hombro izquierdo inferior al 50% centrándose en la abducción y carga de pesos superiores a 15 kilos, área cicatricial con pequeña zona de defecto en unión miotendinosa del pectoral mayor y borde caudal con tendón íntegro, hipotrofia muscular difusa de dicho pectoral mayor, serrato e intercostales, material de osteosíntesis en 2° a 6° arcos costales izquierdos, síndrome de estrés postraumático centrado actualmente en miedo a conducir'.

Tales secuelas no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión como ayudante de camarera ( arts. 194-4 de la LGSS de la LGSS de 2015, en relación con la DTª vigésima sexta de la referida ley ), pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( STS de 12 junio y 24 julio 1986 , así como STSJ Galicia de 18/10/11. Rec.

4394/09 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista del informe oficial del EVI, en el que se señala como conclusión: 'limitación para sobrecarga mecánico postura moderada de hombro / hemitórax izquierdo', que no le impide el ejercicio de sus labores habituales.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las secuelas descritas puestas en relación con las aludidas labores habituales, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas, ya que su limitación funcional del hombro izquierdo (no dominante) es inferior al 50%. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo , no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194. 3 de la LGSS de 2015), al no superar tal secuela el tercio de lo habitual, debiendo reputarse correcta la calificación de lesiones permanentes no invalidantes reconocidas a la actora, con derecho a ser indemnizada, a cargo de la Mutua aseguradora, por los baremos números 71 y 110 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Lucía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat y la empresa la empresa Pasillobar, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.