Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4720/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002380
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004720 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000476 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Carmela
ABOGADO/A: ALBA CAMPOS VAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Remigio Y MARISCOS
SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA BELEN POUSADA VALES
ILMO. SR. D ANTONIO JOSE GARCIA AMOR
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. CARLOS VILARINO MOURE.
A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004720 /2017, formalizado por la letrada Alba Campos Vázquez, en
nombre y representación de Carmela , contra la sentencia número 476 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000476 /2015, seguidos a instancia de Carmela

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Remigio Y MARISCOS
SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, Remigio Y MARISCOS SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 476 /2017, de fecha cuatro de julio de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Carmela prestó servicios para la empresa Remigio Y MARISCOS, S.L., con antigüedad de 10/03/2004, y categoría profesional de Oficial Empacador, hasta el 24/03/2011 fecha de extinción de la relación laboral.

SEGUNDO.- Con fecha 16/08/2012, la actora presentó ante el INSS solicitud de jubilación, recayendo Resolución de fecha 18/09/2012, que acordó aprobar con fecha de 03/09/2012, la prestación, con una base reguladora de 758,44 €, y un porcentaje de la pensión del 100%.

TERCERO.- Con fecha 12/11/2013 por el Juzgado de lo Social n2 2 de A Coruña, se dicta sentencia en Autos n2 700/2011 , seguidos a instancia de la Sra. Carmela y otros, contra la mercantil PABLO IGLESISAS PESCADOS Y MARISCOS, S.L., por reclamación de cantidad, en cuyo Fundamento de Derecho Sexto se establece: '/.../ Para la determinación del salario regulador de la indemnización cabe computar el salario anual mensualizado del convenio, correspondiente a la categoría procedente a febrero de 2011, incrementado con el complemento de actualización que efectivamente abonaba la empresa, así como la cantidad correspondiente a la ejecución de horas nocturnas ,y extraordinarias que era constante cada mes (112 y 3 en mes anterior a la extinción).

Sobre estas bases se señala como salario regulador mensual y diferencia con lo abonado (HP2º) /,,,/ 4º Carmela : 1996,25 euros; 4711,5 euros'.

CUARTO.- En fecha 10/09/2014, la demandante presentó escrito ante el INSS, en el que solicitó la revisión de la base reguladora de su pensión por entender que había de ser modificada teniendo en cuenta los salarios reseñados en la referida Sentencia del Juzgado de lo Social n2 2 de A Coruña, de fecha 12/11/2013 , solicitud que fue desestimada por Resolución de fecha 05/12/2014. Contra dicha Resolución, por la demandante se interpuso el 12/01/2015, reclamación previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 11/06/2015.

QUINTO.- En fecha 16/09/2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, emite informe en el que se acuerda requerir a la empresa el ingreso de las cuotas pendientes, señalando una base de cotización de 888,54 €/mes.

SEXTO.- Con fecha 19/10/2015, la Sra. Carmela presenta ante la Dirección Provincial del INSS, nueva solicitud de revisión de la base reguladora de su pensión de jubilación, aplicando la obtenida tras introducir la nueva base de cotización que resulta de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19/06/2015 , que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña en Autos nº 700/2011 el 13/11/2013 . SÉPTIMO.- En el Hecho Probado Primero de la Sentencia de fecha 14/01/2016 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, en Autos n2 1065/2014 , se establece: 'Ds Carmela , prestó sus servicios en la entidad Remigio y Mariscos, S.L., desde el 10 de marzo de 2004, hasta el 24 de marzo de 2011, con la categoría profesional de 'oficial empacador', por lo que debería percibir un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 1.996,25 € mes.'. En el Hecho Probado Tercero se expresa: 'Por la entidad Remigio y Mariscos S.L., se ingresó ante la Tesorería General de la Seguridad Social el 31 de agosto de 2015, un total de 19.334, 68 € por diferencias de cotización, referidas entre otras trabajadoras Dª Carmela , que se correspondían a los períodos del 24 de enero de 2010 al 24 de marzo de 2011'. OCTAVO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 7 de abril de 2016, se acuerda 'incrementar el importe de su pensión con la nueva información aportada, con los datos y efectos que se señalan en la hoja adjunta. Como consecuencia de la actuación realizada se han producido unas diferencias a su favor que se abonarán en la forma habitual''. En dicha hoja, en el apartado 'OBSERVACIONES' se indica: 'Se ha estimado su solicitud de revisión de la base reguladora. El importe de las diferencias por el periodo de 16.01.2012 a 31.03.2016 que asciende a 5911 euros, del que se deducen 2,96 en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, resultando un saldo a su favor de 5914,11 euros se le abonará por medio de transferencia a su cuenta a través de su entidad pagadora habitual'. NOVENO.- Contra la anterior Resolución Dª Carmela formuló reclamación previa el 10/05/2016, solicitando la rectificación de las bases de cotización desde octubre de 2005. La reclamación fue desestimada por Resolución del INSS, de fecha 03/01/2017, que ratificó lo acordado en Resolución de 07/04/2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimar la demanda promovida por Dª Carmela representada y asistid por la Letrada Sra. Campos Vázquez, contra el INSS, representado por la Letrada VICTORIA REGUEIRA RODRIGUEZ y la mercantil Remigio Y AMRISCOS, S.L. representada y asistida por la letrada BENEL POUSADA VALES absolviendo a las citadas demandadas de cuantos pedimentos fueron formulados en sus contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Se señalan como infringidos por su no aplicación o aplicación errónea los siguientes preceptos: art. 124 , 162 y 163 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art. 149 , 150 y 151 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en relación con los dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española .

El Juzgador de Instancia desestima la demanda rectora del presente procedimiento argumentando, en el fundamento de derecho 2º y 4º de la sentencia, que el 'suplico' de la demanda no concreta fecha o lapso temporal suscribiéndose la misma a la revisión del expediente de jubilación de la hoy recurrente, que dé lugar a la una nueva base reguladora, y señalando que se reconoció a la misma unas diferencias económicas por el pago de las cuotas pendientes.

A la vista del relato expuesto, no se puede aceptar la escasa conclusión a la que llega la Juzgadora de Instancia. la recurrente interesó en el hecho cuarto de la demanda rectora ' debe introducirse la cantidad de 1.996,25 €, desde Octubre 2005 o en su caso Enero 2006, incrementada dicha cantidad con el correspondiente índice de actualización y ello hasta julio de 2010 inclusive; eso en cuanto al dividendo y en cuanto al divisor, periodo comprendido entre agosto de 2010 hasta julio de 2012 inclusive ', concretando de esta forma tanto la cuantía solicitada como el lapso temporal que interesa revisar.

Y sostiene el recurrente que en los procesos declarativos recogidos en la LRJS destaca, al igual que el resto, que si el secretario judicial, actual Letrado de la Administración de Justicia, entendiera que la demanda contiene alguna omisión, defecto o ausencia de los requisitos marcados para la admisión de la demanda, este dispondrá que se subsane el defecto en el plazo de cuatro días, condición que no se dio en el curso del proceso, por lo que no es de rigor que ahora el Juzgador de Instancia aluda a una falta de concreción del 'suplico de demanda', provocando una indefensión a la parte.

Y apoya su pretensión en que la Sentencia del 12 de noviembre de 2013 (autos n° 700/2011) del Juzgado de lo Social Núm. 2 de esta ciudad , dice que, el salario mensual bruto regulador de la hoy recurrente era de 1.996,25 euros, y así lo recogió igualmente la Sentencia de 14 de enero de 2016 (autos n ° 1065/2014) del Juzgado lo Social Núm. 5, que estimando la demanda interpuesta por dicha parte, con el mismo fundamento que el presente procedimiento, interesaba la regularización de las bases de cotización de Dña. Carmela por infracotización de lo que le correspondía. Así, la mentada sentencia da la razón a la hoy recurrente y condena al SEPE a modificar la base reguladora, debiendo abonar a Dña. Carmela las diferencias económicas existentes, y en base a dicha resolución, se modificó posteriormente el periodo de la bases a tener en cuenta para la jubilación, pero solamente se modificó por el periodo de desempleo no por el total de lo peticionado, de ahí que el INSS como petición subsidiaria señalará que el periodo discutido debiera ser desde octubre de 2005 hasta enero de 2011, toda que las bases correspondientes al periodo posterior, ya están modificadas por sentencia firme de desempleo.

Y con base en ello, sostiene que ha quedado probado que el salario de la recurrente debiera ser de 1.996,25 euros, que las bases peticionadas son las correspondientes al periodo comprendido de octubre/2005 a julio/2012, que con posterioridad a la presentación de la demanda se dictó sentencia condenando al SEPE a modificar las bases por el periodo de desempleo reconocido, que la TGSS modificó las bases comprendidas entre enero/2011 y julio/2012 por lo que resta por modificar las bases entre octubre 2005 y enero/2011, que el Informe de TGSS señala que la mercantil ingresó las diferencias habidas por la baja cotización por el periodo de enero/10 a marzo 11 por lo que resta por ingresar las diferencias existentes por el periodo peticionado, tal y como recogió el INSS en la oposición a la demanda en la petición subsidiaria.



SEGUNDO .- Como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1 del 29 de noviembre de 2016 (ROJ: STSJ GAL 9090/2016 ECLI:ES:TSJGAL:2016:9090) Sentencia: 6770/2016 Recurso: 2838/2015 El efecto positivo de la cosa Juzgada, no exige una completa identificación entre ambos procesos, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que -como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95 ), dictada en unificación de doctrina- 'para el efecto positivo es suficiente que lo decidido- lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1995 , también dictada en unificación de doctrina, que 'la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio'.

Conviene destacar al respecto, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -Sentencias, entre otras, de 17 julio 1981 ( RJ 1981 3194 ), 31 enero 1983 (RJ 1983 151 ), 23 octubre 1984 (RJ 19845316 ) y 17 julio 1986 (RJ 19864168 ), y más recientemente, las Sentencias de 29 mayo y 23 octubre 1995 (RJ 19954455 y RJ 19957867), dictadas en unificación de doctrina-, tiene señalado, en interpretación de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil , que esta institución, en cuanto garantía esencial de la seguridad jurídica y de la propia autoridad de los órganos jurisdiccionales, se configura por la doctrina científica como el efecto material de vinculación que produce en otro proceso la parte dispositiva de una sentencia firme anterior, como consecuencia de un mandato imperativo de naturaleza pública dirigido al juzgador con la finalidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias o nuevas decisiones sobre lo ya juzgado, derivándose de esta vinculación dos efectos de distinto alcance y tratamiento procesal: uno de carácter negativo, en virtud del cual queda excluido un pronunciamiento de fondo sobre el mismo asunto en el sentido clásico de la «exceptio rei iudicata», recogida en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otro, de signo positivo, según el cual, el segundo pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero, cuando esta decisión actúe como elemento prejudicial de la segunda, precisando esta doctrina, que la esencia de la cosa juzgada radica en que no es admisible que en proceso futuro el Juez pueda desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia anterior, aunque ello no implique necesariamente que éste quede obligado a tener por verdaderos los hechos que sirvieron de base a la sentencia anterior, ni las calificaciones otorgadas, por lo que cuando se trata del efecto positivo de la misma, la vinculación se produce con las limitaciones señaladas, aunque no concurran de forma plena las identidades previstas en el artículo 1252 del Código Civil , y así las decisiones en el primer proceso deben ser respetadas en el segundo cuando actúen como un presupuesto lógico de decisión, ya que lo contrario equivaldría a revisar subrepticiamente las ejecutorias; doctrina ésta, recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 (RTC 198377) (fundamento jurídico tercero) y que se desprende, también del fundamento jurídico quinto de la Sentencia 87/1994 (RTC 199487), del mismo Tribunal.

Y, para saber si tal vinculación se produce en el presente caso, hemos de precisar que, la sentencia del 12 de noviembre de 2013 (autos n° 700/2011) del Juzgado de lo Social Núm. 2 de esta ciudad, dice que, el salario mensual bruto regulador de la hoy recurrente, que debía percibir era de 1.996,25 euros, y dicho salario es el que se toma como modulo, para el cálculo de la indemnización por extinción de contrato, acaecida como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, comunicada a los trabajadores afectados, el 28/02/2011, habiendo optado los trabajadores por la extinción de sus contratos de trabajo, acogiéndose a la opción de percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Indemnización que no fue abonada por la empresa, con el módulo salarial señalado en la sentencia referida, y que obligó a los trabajadores a interponer demanda en reclamación de diferencias salariales en la referida indemnización, entre otras pretensiones, indemnización para cuyo calculo la sentencia 12 de noviembre de 2013 (autos n° 700/2011), acoge el modulo salarial peticionado, y concretamente para la ahora recurrente de 1.996,25 euros, resultando una indemnización a su favor de 17.917,26 euros.

Y estima también la pretensión actora, respecto de las cantidades reclamadas en concepto de horas nocturnas y horas extraordinarias, si bien especificando que lo es por el periodo concreto de 24 de enero de 2010 a la finalización de la relación laboral .

Y de acuerdo con la doctrina expuesta, no podemos apreciar el valor de cosa juzgada en este proceso, que se pretende, en los términos solicitados, por cuanto el recurrente solicita se fije una base de cotización durante el periodo octubre de 2005 hasta enero de 2011 de 1.996,25 euros, al entender que en dicha sentencia se afirmó, que ése había sido el salario que durante dicho periodo tenía derecho a percibir por su prestación de servicios, en base a lo dispuesto en dicha sentencia. Y eso no es como expresamos, lo resuelto concretamente por la referida sentencia, y en consecuencia al no estar resuelto en esos términos por dicha resolución no le alcanza el efecto de cosa juzgada.

Por todo ello no cabe condenar al INSS a modificar la cuantía de la base reguladora de la recurrente por la cuantía 1.996,25 €, desde Octubre 2005 o en su caso Enero 2006, incrementada dicha cantidad con el correspondiente índice de actualización y ello hasta julio de 2010 inclusive; Por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, si bien con una argumentación distinta, pero que determina la misma conclusión, la inexistencia de acreditación del defecto de cotización. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 04/07/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de A Coruña , en autos 476/15, confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.