Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4741/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001021
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004741 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Evaristo
ABOGADO/A: BENJAMIN MAYO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE RIBADAVIA (OURENSE)
ABOGADO/A: JORGE ANGEL PULIDO PARGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004741/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Benjamín Mayo
Martínez, en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia número 419/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253/2017, seguidos a instancia
de Evaristo frente a CONCELLO DE RIBADAVIA (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evaristo presentó demanda contra CONCELLO DE RIBADAVIA (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 419/2017, de fecha cuatro de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor D. Evaristo viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Organismo demandado CONCELLO DE RIBADAVIA, como personal laboral, desde el 26-12-1997, ostentando la categoría profesional de operario de limpieza y percibiendo un salario mensual de 995,13.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras. Realiza sus funciones de operario de limpieza en la Rua Ribeiro y Rua Carballiño y en la Plaza de Abastos de Ribadavia./

SEGUNDO .-En fecha 14-2-2015, sobre las 13,30 horas dentro de su horario de trabajo, en la Plaza de Abastos, sufrió un accidente de trabajo. Dicho accidente se produjo, cuando subió a una escalera de mano para comprobar una filtración de agua del techo a unos 3,20 metros. Al estar subido a la escalera, esta perdió la verticalidad cayendo el actor al suelo desde una altura de más de 2 metros. La escalera utilizada por el actor, es una escalera que se encuentra en la plaza de Abastos, y tenía un ancho de 37 cmm y un alto de 1,54 metros, con una anchura de los peldaños de 8 cm de base aproximadamente./

TERCERO .-Como consecuencia del accidente el actor permaneció ingresado el Centro Médico El Carmen, hasta el 20-2-2015. Permaneció en situación de I.T. derivada de contingencias profesionales desde el 14-2-2015 al 2-2-2016, con el diagnostico de politraumatismo.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente el actor padece un dolor torácico residual con posición antelgica pautándose tratamiento analgésico.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Evaristo , contra el CONCELLO DE RIBADAVIDA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Evaristo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios, se alza el recurso del actor que, en primer lugar, al amparo del art. 193 b) LRJS , solicita las siguientes revisiones fácticas: A) Que se adicione un nuevo ordinal en el que se relacione su petición de prueba anticipada al Concello demandado, lo que no cabe admitir pues no se trata de un 'hecho'-tal y como exige el art.97-2 LRJS -, sino de actuaciones procesales cuya trascendencia se pondría en juego en el caso de que hubiera algún motivo de recurso, por la vía del ap. a) del art.196 LRJS , lo que la parte recurrente no plantea.

B)Solicita, a continuación, que se reseñe el parte de accidente dado por la empresa, pero como éste en el documento invocado, no hace alusión alguna a que la escalera se encontraba en la Plaza de Abastos, se trata de una mera elucubración de la parte que no puede ser admitida, al haber sido valorada en relación al resto de la prueba por la juzgadora a quo. En cuanto a las fotografías invocadas, no son prueba hábil para recurrir, al no tratarse de prueba documental sino un medio de reproducción estático de la imagen que encuentra su marco procesal en el art.382 y 383 LEC .

C) Pide que se relaciones los periodos de IT relacionados en el documento 6 bis de su ramo de prueba, aduciendo que antes del accidente nunca había tenido una baja por patología de columna pero lo cierto es que nada aporta tal certificado en tanto el periodo de IT de 15-10-2010 a 17-1-2011 carece de diagnóstico, refiriendo tan solo un accidente de tráfico y no las lesiones sufridas.

D) A continuación solicita la adición de una serie de secuelas y diagnóstico a su ingreso hospitalario que tampoco se admiten el diagnostico ya lo recoge la juzgadora a quo en el ordinal tercero y lo trascendente que son las secuelas, en el ordinal cuarto y desde luego, de la valoración de los diversos informes no se aprecia error porque las alusiones a la hernia cervical no constan como derivada del accidente laboral enjuiciado. Sí admitimos que la IT fue admitida por la Mutua como contingencia de a accidente de trabajo, aún cuando en realidad es un hecho no discutido.

E) Por último, pretende la revisión del ordinal cuarto a fin de que se dé nueva redacción al ordinal cuarto en base a la pericial de parte. Pero siendo este un procedimiento de instancia única en caso de informes contradictorios la sala debe estar a la valoración de la instancia a tenor de las facultades que el art.97-2 LRJS le atribuye, sin que contraríe las reglas de la sana crítica el no aceptar un informe privado.



SEGUNDO : En el apartado de censura jurídica, con correcto amparo procesal, se denuncia infracción del art. 4.2-d y 19 TRET arts.96-2 LRJS arts.1101 , 1104 , 1105 y 1107 y 1902 del Código Civil arts. 14.1 , 15.1 , 3 y 4 , 16.1 , 17.1 , 18 y 19 Ley 31/95 art.5 del RD 121/1997 y art.19 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene de 1971 en relación con la Noma Tècnica 239 relativa a la estabilidad de las escaleras y jurisprudencia que cita.

Argumenta, sustancialmente, que la acción que estaba realizando cuando sufrió el accidente es conexa con sus obligaciones, que no ha existido por su parte imprudencia temeraria sino en su caso, de carácter profesional que debieran preverse y que la demandada omitió sus obligaciones de evaluación de riesgo, formación y vigilancia, dándose el nexo causal entre el resultado lesivo y la responsabilidad empresarial.

En relación con tal problemática, nos dice la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ), que 'En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS , 'se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]', aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ) doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/ IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ) 'y que' De la doctrina anterior, especialmente sobre la admisibilidad de prueba en contrario, se deduce, claramente, que por esta Sala en esta materia no se aplica el principio de responsabilidad objetiva'.

Pues bien, de la extensa prueba practicada, la juzgadora a quo ha llegado a la conclusión de que las funciones del actor eran las de limpieza de calles y la plaza de Abastos y que, al haber cogido una escalera - de la que no se ha acreditado siquiera la pertenencia al Concello o que la pusiera a disposición de los trabajadores-para comprobar una filtración de agua en el techo, afrontó una tarea que es absolutamente ajena a las funciones que tenía encomendadas. Por ello, aún admitiendo que no hubo evaluación de los riesgos de su trabajo, entiende que el mentado riesgo nunca se hubiera evaluado al resultar imprevisible, por lo que no existiría nexo causal entre el incumplimiento y el resultado lesivo.

Ciertamente desde el punto de vista de la contingencia, a efectos de protección de la Seguridad Social ,se acudió al concepto ampliado de accidente de trabajo del art. 156.2c) TRLGSS, al entenderse que realizaba tareas distintas de las de su grupo profesional, 'espontáneamente en interés' de la demandada pero lo que aquí enjuiciamos es si existe 'culpa' empresarial porque no se habían adoptado las medidas preventivas adecuadas para evitar el riesgo, en tanto que la deuda de seguridad conforme al art. 14.2 LPRL '... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...',lo que excluye riesgos no creados por el trabajo.

Así como en demanda el actor decía que entre sus funciones estaban las de mantenimiento, ante el fracaso probatorio, argumenta en recurso que subirse a una escalera para ver si la filtración que había mojado el suelo seguía activa no constituye una imprudencia temeraria al no ser ajena a la experiencia común o diaria de cualquiera. Pero lo sustancial no es calificar la posible imprudencia del trabajador, sino cuales fueren los riesgos previsibles de su actividad profesional como operario de limpieza urbana y entre tales riesgos no estaban el subirse a una escalera y por ello ni se le había proporcionado por el Concello una con las condiciones exigibles, ni se le había dado formación sobre una tarea que nadie esperaba que realizara, ni era exigible que la empresa ,como argumenta, le advirtiera que si la realizaba corría un riesgo, porque no puede informarle de cualquier riesgo posible por actividades completamente desconectadas de su atribución funcional que al trabajador pueda ocurrírsele realizar (en extensión inimaginable) y los riesgos de usar una escalera para arreglar la filtración y adopción de las medidas pertinentes, serían obligadas respecto de los trabajadores de mantenimiento o fontaneros, pero nunca respecto del trabajo que el demandante realizaba.

La conclusión de la juzgadora es que el actor, sorpresivamente y por propia iniciativa, se sube a una escalera para una tarea completamente ajena a las que tiene encomendada y desde tal punto de vista la Sala ha de concluir que la demandada acreditó que el accidente fue culpa exclusiva del actor, porque el riesgo era imprevisible en sus circunstancias laborales y, por lo tanto, el resultado lesivo no deriva de un incumplimiento de su empleadora. En consecuencia, el recurso fracasa y la sentencia debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante don Evaristo , contra la sentencia de fecha 04/09/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Ourense , en autos 253/2017, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.