Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4753/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002424
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004753 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000483 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Sara
ABOGADO/A: GENEROSO TATO BECERRA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004753/2017, formalizado por el LETRADO D. GENEROSO TATO
BECERRA, en nombre y representación de Sara , contra la sentencia número 449/2017 dictada por XDO. DO

SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000483/2015, seguidos a instancia
de Sara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 449/2017, de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante D a Sara , afiliado a la seguridad social en el régimen general con el n° NUM000 , realizaba una actividad laboral de dependiente de quiosco. Su base reguladora asciende a 654,05 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de enero de 2015 inicia proceso de incapacidad temporal por episodios asociados N88 epilepsia, iniciándose posteriormente de oficio por el INSS de expediente de incapacidad permanente que culminó con resolución de fecha 26 de enero de 2015 dictada por el INSS declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependienta de quiosco, en virtud de informe del EVI de fecha 8 de enero de 2014, reconociéndole una prestación del 55 de su base reguladora de 654,05 euros, en una cuantía inicial, de 394,60 euros con efectos de fecha 23 de enero de 2015.

TERCERO.- Disconforme con dicha calificación, presentó reclamación previa ante el INSS, que fue desestimada a medio de resolución de fecha 7 de abril de 2015.

CUARTO.- La actora Da Sara presentaba en su estado clínico residual a fecha de valoración: como diagnóstico principal de epilepsia y crisis recurrentes, diagnóstico de epilepsia y trastorno adaptativo mixto, y las limitaciones orgánicas y funcionales de epilepsia mal controlada farmacológicamente, persistiendo mareo nocturno pero no diario.

QUINTO.-Se agotó la vía administrativa previa.

SEXTO.- Por resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia se reconoció a medio de resolución de fecha 24 de febrero de 2014 a la actora un grado de minusvalía del 49, con carácter definitivo desde el 21 de noviembre de 2013. SEPTIMO. - Con posterioridad se revisó de oficio el grado de incapacidad reconocida por el INSS, si bien inicialmente se confirma en resolución de fecha 24 de julio de 2015 el grado de incapacidad que tiene reconocido, por resolución de fecha 29 de julio de 2016 se declaró la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Sara , asistido por el letrado D. Generoso Tato Becerra, contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada Dª Ana Pardo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la parte actora que construye su recurso con tres motivos de suplicación al amparo del art. 193 a), b ) y c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Con correcto amparo en apartado a) del art. 193 de la LRJS la demandante interesa la nulidad de la sentencia por entender que la Magistrada de instancia ha denegado indebidamente la prueba pericial médica interesada tanto en la demanda como en el acto de juicio, alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 24 de la Constitución Española , por la evidente indefensión producida a la demandante, en relación a la denegación de la prueba pericial del médico forense solicitada, señalando que el demandante tiene derecho por virtud del artículo 2º d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita a valerse de la referida prueba, y que la misma era necesaria para resolver una cuestión médica eminentemente técnica, que podía afectar de manera importante al resultado final de la litis, conforme a lo establecido en los artículos 78 , 90.1 y 93.2, de la L.R.J.S Según la construcción que el TC hace del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), el mismo opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991 y 30/1986, de 20/02 ; citada por la STC 73/2001, de 26/03 ) sin que ello implique, por lo demás, 'desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. En suma, insiste la STC 73/2001, de 26/03 , en que 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo' ( STC 183/1999, de 11/10 ; SSTC 170/1998 , de 21 / 07 ; 37/2000, de 14 / 02 y 246/2000, de 16/10 , entre otras muchas).

En el presente caso la Sala estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión. Es cierto que la recurrente solicitó por escrito posterior a la demanda la prueba pericial anticipada a realizar por el Médico Forense. A esta petición el Juzgado respondió, a medio de Providencia de fecha 20 de febrero de 2017 denegando la práctica anticipada de la prueba pericial, y remitiéndola para que la propusiese en el acto de juicio, de modo que a la vista del resto de medios de prueba pudiera acordarse lo pertinente. Frente a esta decisión se formuló recurso de reposición que fue desestimado por auto de 10 de abril de 2017. En el acto del juicio se reproduce esa petición probatoria, que fue nuevamente denegada, formulando la parte actora la correspondiente protesta.

Si el Juez considera que las secuelas se hallan claramente determinadas no es preciso acudir al medio probatorio propuesto, y en el presente caso no hay duda del cuadro clínico que presenta la paciente, constando en autos, no solo el dictamen muy completo del Equipo de Valoración de Incapacidades, sino también el del EVO (Equipo de Valoración y Orientación de la Xunta de Galicia), en los que se constata claramente cuál es el real y verdadero cuadro de dolencias que padece la actora, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Por otro lado, no cabe sostener que la inadmisión del citado medio probatorio hubiese generado indefensión material a la recurrente, ya que constando claramente en el expediente administrativo las dolencias que aquejan a la actora -como ya se ha dicho, obrando en autos un amplio historial médico de sus dolencias, su valoración en orden a la capacidad o incapacidad que puedan producir a la demandante en relación con su profesión es una cuestión a valorar y ponderar por los órganos jurisdiccionales, estando, en este caso, claramente constadas las dolencias, la valoración de la capacidad para el trabajo quien tiene la potestad de realizarla es el Juez que preside el acto del juicio, y no el médico forense, ni otros especialistas médicos.

Por ello, no cabe sostener esa pretendida indefensión material, ya que no existe relación de la práctica de la prueba con unos hechos que se quisieron probar y no se probaron, ni trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo cuando las dolencias están claramente constatadas. De ahí que deba concluirse que el Magistrado de instancia ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dicha prueba por relación al thema decidendi, sin que su denegación, pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones.

La intervención del médico forense, como señala la Sentencia del TSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2013 (Recurso nº 1399/2013 ) no tiene el carácter de un perito médico nombrado de oficio que venga a sustituir los medios de prueba que ha de practicar cada parte, lo que encuentra aval en la propia dicción del art. 93 2º de la LRJS conforme al cual el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte podrá requerir la intervención de un médico forense en los casos en que sea necesario su informe, dicción que no permite interpretar que exista un imperativo para que el Magistrado deba requerir necesariamente, tras la petición de parte, la intervención del médico forense. De este modo, la facultad del art. 93 2º de la LRJS está situada fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE .

Ahora bien, no es menos cierto que el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita (no es el caso) tiene derecho a solicitar la asistencia pericial gratuita, en armonía con el artículo 6.6 de la referida Ley 1/1996 , precepto este al que el actor debe atenerse en todo caso y en el que no se prevé la designación de un médico forense sino la del perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Así lo señala en la STS 7 de febrero de 2007 que además establece que 'además, para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o útil por el Juez conforme a lo previsto en el art. 283 de la LEC , requiere que en primer lugar la parte determine cuál ha de ser el objeto de la prueba a practicar'.

De este modo la propia petición de la parte en el sentido de que se nombrase médico forense implica aceptar que siendo esta segunda opción la solicitada, deba someterse al régimen jurídico previsto para el médico forense, régimen éste que en la LRJS está sometido a un elevado grado de discrecionalidad judicial.

( Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Social) de 25 de enero de 2007, RCUD nº 4908/2005 ).

Esta Sala de suplicación en recientes sentencias (entre otras la de 23 de junio de 2017, rsu 392/2017 o la de 19 de julio de 2017 rsu 1394/2017 ) ha diferenciado, además, entre la solución según la prueba pericial solicitada lo sea con amparo en el art. 6.6 de la LAJG o con amparo en el art. 93.2 LRJS , sin que el hecho de que la parte indique que la práctica de dicha prueba sea realizada por el médico forense, modifique la naturaleza y el cauce de la prueba propuesta.

Y así, en cuanto al primero, -aplicación del art. 93.2 de LRJS -, es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. En este caso, no estamos ante una prueba solicitada al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , ya que la actora no goza de la condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión.

Y así tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005 , entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, -tal como se deriva de la expresión podrá utilizada por el precepto- , la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC , e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española , en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2016, rsu 186/2016 ).

En definitiva, la admisión de la referida prueba es potestativa para el Juez, y por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art.

193.a) de la LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO. - En segundo lugar, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se insta la sustitución de la redacción del hecho probado cuarto por el siguiente texto: 'La actora Sara presentaba en su estado clínico residual a fecha de valoración como diagnóstico principal de epilepsia y crisis recurrentes con pérdidas de conocimiento, diagnóstico de epilepsia y trastorno adaptativo mixto, las limitaciones orgánicas y funcionales de epilepsia fármaco resistente, persistiendo mareo nocturno ero no diario'.

No se accede a lo que se pide pues ya consta en fundamentos de derecho, con indudable valor fáctico que la actora tiene una epilepsia mal controlada farmacológicamente y fármaco-resistente.



CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica de la sentencia al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 137 1º c) y 137 5º de la LGSS de 1994 ( arts. 194 1 c ) y 194 5º de la LGSS de 2015).

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia la recurrente fue declarada en situación de incapacidad permanente total, por presentar epilepsia y crisis recurrentes con pérdidas de conocimiento, diagnóstico de epilepsia y trastorno adaptativo mixto, las limitaciones orgánicas y funcionales de epilepsia fármaco resistente, persistiendo mareo nocturno pero no diario, dolencias que se consideraron determinantes de la imposibilidad de desarrollo de su profesión habitual de venta en quiosco.

La configuración que de la incapacidad permanente absoluta efectúa el artículo 194.5 de la LGSS determina que su aplicación se reserve para los supuestos en que, como consecuencia de las lesiones, enfermedades o dolencias del trabajador, la capacidad laboral ha quedado anulada, resultando impensable la posibilidad de reinserción en la vida laboral activa, por no reunir las condiciones indispensables para desarrollar trabajo alguno, por muy sencillo o liviano que sea, con rentabilidad y eficacia, apareciendo como meramente utópica la posibilidad de desempeño de una actividad laboral de forma habitual, y en el bien entendido de que no se valora como capacidad residual la que sólo permite actividades marginales o de nula o escasa repercusión económica.

En el caso que nos ocupa, la actora ha sufrido dos procesos de bajas por crisis comiciales que precisaron asistencias urgentes, y que según explicó la doctora Naya Moreno al INSS las crisis eran diarias y de mal control. Sin embargo, y pese a esa mala respuesta al tratamiento es lo cierto que tras el reconocimiento de la IPT en enero de 2015 solo consta documentada una crisis comicial en junio de 2015. Y antes de la IPT solo se han documentado dos. Ello determina que la actora, pese a la patología grave que padece, su capacidad funcional se halla limitada en atención a la gravedad y a la periodicidad de las crisis, y como se ha visto, solo puede afirmarse que las mismas son esporádicas, lo que no justifican el acceso al grado de absoluta, pues la epilepsia solo contraindica la realización de actividades que comporten riesgo para el propio trabajador o para terceros, como es la de conductor de vehículos de motor, trabajos en alturas, trabajos con herramientas peligrosas, etc..., pero no para todo tipo de actividad laboral, dado que sigue conservando aptitud para el desarrollo de trabajos sedentarios, de ahí que proceda la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso formulado.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Sara , contra la sentencia de fecha 31 de julio del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de A Coruña , en proceso promovido por la recurrente frente al INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.