Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4777/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000236
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004777 /2017 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 119/2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Lidia
ABOGADO/A: CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ
PROCURADOR: MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE FACENDA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4777/2017, formalizado por la Procuradora Dª SUSANA DÍAZ
GALLEGO, en nombre y representación de Dª Lidia , contra la sentencia número 243/2017 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 119/2016, seguidos

a instancia de Dª Lidia frente a la CONSELLERÍA DE FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Lidia presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Lidia , con DNI NUM000 , prestaba servicios para la Xunta de Galicia como personal laboral, con la categoría de Limpiadora (Gr. V, cat. 11) [doc. Núm. 1 del ramo de prueba de la demandada]./

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 03/05/10 fue declarada en situación de IPT para su profesión de Limpiadora. Y la actora solicita la adjudicación de puesto compatible con su estado de salud, adjudicándosele el de Ordenanza en el Complejo Juvenil de As Mariñas de Bergondo, en el que toma posesión el 12/01/12./ Solicita y obtiene excedencia voluntaria con efectos del 07/06/11 para desempeñar el puesto de funcionaria interina del subgrupo Grupo A2, promotora de empleo; en el que cesa el 20/06/12 [doc. Núm. 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada]./

TERCERO.- El día 23/07/12 solicita su reingreso en el servicio activo como personal laboral con la categoría de Ordenanza, habiéndose remitido su solicitud a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo para su estudio./ Agotada la Vía administrativa previa y presentada una demanda, se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Ferrol de fecha 17/04/13 por la que se le desestima su pretensión de reingreso [doc. Núm. 2 y 3 del ramo de prueba de la demandada]./

CUARTO.- Tras la emisión del informe por parte de la Comisión Paritaria el 01/10/13, que estaba condicionado a la práctica de un reconocimiento médico (llevado a cabo el 28/11/13 y cuyo resultado fue de 'no apta'), se le deniega la adscripción al CEIP Wenceslao Fernández Flórez (A Coruña) y se le notifica por escrito de la Dirección Xeral da Función Pública de 20/02/14, que se remitirá a nuevo informe de la Comisión Paritaria para otro puesto de trabajo./ Celebrada nueva reunión por la Comisión el 01/08/14, se propone su adscripción a nuevo puesto de trabajo, que tras su valoración médica el 02/10/14, se acuerda por resolución del día 05/11/14 a una plaza de Ordenanza en el Centro socio comunitario de Mera (Oleiros). Y el día 10/07/15 presenta escrito solicitando indemnización por daños y perjuicios y antigüedad desde la fecha de petición de reingreso. Se ha agotado la vía administrativa previa [doc. núm. 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada y 2.1 y 2.4 del de la actora]./

QUINTO.- El Ministerio Fiscal evacuó informe considerando que procede declarar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda formulada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Lidia contra la XUNTA DE GALICIA (CONSELLERÍA DE FACENDA), absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Lidia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda por indemnización de daños y perjuicios y reconocimiento de antigüedad frente a la Xunta de Galicia.

La actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

La entidad demandada impugna el recurso.



SEGUNDO : En el ámbito histórico, propone sustituir los hechos probados 3º y 4º.

I. El HP 3º dice: 'El 23/07/12 solicita su reingreso en el servicio activo como persona laboral con la categoría de ordenanza, habiéndose remitido su solicitud a la comisión paritaria del convenio colectivo para su estudio. Agotada la vía administrativa previa y presentada una demanda, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Ferrol de fecha 17/04/13 por la que se desestima su pretensión de reingreso'.

La alternativa es: 'El 23/07/12 solicita su reingreso en el servicio activo como persona laboral con la categoría de ordenanza, habiéndose remitido su solicitud a la comisión paritaria del convenio colectivo para su estudio. Interesa Dña. Lidia , en su solicitud, el reingreso en las plazas vacantes de Ferrol y localidades más próximas, puesto que dadas sus circunstancias familiares con tres hijos y uno de ellos con acusada minusvalía, no podría hacer traslado de domicilio. En esa solicitud advertía de su cese en el destino previo anunciado para el día 30/06/12'; se basa en el folio 34.

Se acepta para añadir las vacantes interesadas y la razón de ello, aunque el documento que invoca (solicitud) nada recoge sobre la minusvalía de uno de los hijos de la demandante. Los otros términos no se admiten, ya porque constan en el hecho impugnado, ya porque la documental citada no desvirtúa la sentencia que refiere el apartado de impugnación.

II. En el HP 4º, añadir: 'Habiendo transcurrido 29 meses y 16 días desde que la demandante solicitó su reingreso en el servicio activo como personal laboral'; se basa en el folio 35.

No se admite, porque el documento que alega (acta de toma de posesión en el último puesto de trabajo que desempeñó), no es bastante para acreditar el error que denuncia; además, es innecesaria, ya porque deriva de las fechas que consigna el relato fáctico, ya porque con valor de hecho lo recoge el FD 2º de sentencia.



TERCERO: En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera los artículos 7.4 y 24.5 del V Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia (CCUPLXG) en relación con el artículo 1101 del Código Civil (CC ), 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 103.1 de la Constitución (C), así como las sentencias que cita, pues la entidad demandada ha incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación de readmitirla al trabajo junto con la inobservancia del derecho de preferencia que le corresponde, infringiendo así el principio constitucional de eficacia, con mayor motivo al no haber acreditado la inexistencia de puesto de trabajo vacante, de modo que aquel retraso lo fue por causa únicamente imputable a la Xunta de Galicia, determinante del resarcimiento (44.250 €) más los intereses legales desde el 30-6-2012 (solicitud de reingreso), subsidiariamente desde el 26-2-2016 (fecha de demanda), y antigüedad (30- 6-2012) solicitados.



CUARTO : Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La actora recurrente prestó servicios para la demandada con categoría de limpiadora.

(2) El Instituto Nacional de la Seguridad Social (r. 3-5-2010) le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

(3) La demandante solicitó la adjudicación de puesto de trabajo compatible con su estado de salud.

El 12-1-2011 tomo posesión del puesto adjudicado, ordenanza en el Complexo Xuvenil As Mariñas en Bergondo (A Coruña).

(4) Con efectos de 7-6-2011 pasó a la situación de excedencia voluntaria por desempeñar el puesto de funcionaria interina (grupo A2) promotora de empleo, cesando el 20-6-2012.

(5) El 23-7-2012 presentó solicitud de reingreso al servicio activo como personal laboral con categoría de ordenanza, interesando las plazas vacantes en Ferrol y localidades más próximas por tener tres hijos a su cargo que le imposibilitaba trasladar el domicilio, y la remitió a la comisión paritaria de Convenio -CPC-.

Formuló reclamación previa y demanda; por sentencia de 17-4-2013 se desestimó su reincorporación al trabajo.

(6) El 20-2-2014, tras informe de la CPC de 1-10-2013 y reconocimiento médico de 28-11-2013, éste con resultado 'no apto', se le denegó la adscripción al CEIP W. Fernández Flórez en A Coruña y se le notifica la remisión a la CPC para informe sobre otro puesto de trabajo.

El 5-11-2014, tras reunión de la CPC de 1-8-2014 y valoración médica de 2-10-2014, se le adscribe a una plaza de ordenanza en el centro socio-comunitario de Mera en Oleiros (A Coruña).



QUINTO : Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: I. El artículo 1101 CC establece: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Normativa y jurisprudencialmente ( TS ss. 3-10-1995 , 30-9-1997 ), la responsabilidad laboral de naturaleza contractual/convencional de que ahora se trata -también la de tipo extracontractual ( arts. 1902 y 1903 CC )-, exige: 1) Que el incumplimiento del demandado resulte debidamente acreditado en el proceso. 2) Que medie relación de causalidad conducta-daño nexo causal entre la infracción y el resultado dañoso que, igualmente, ha de quedar probado en cuanto no se presume, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal. 3) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

II. El artículo 7.4 de Convenio atribuye a la administración autonómica demandada la facultad, no le impone el deber, de adjudicar o adscribir un puesto laboral compatible con la situación de IP, como resulta del término 'podrá' y siempre que el solicitante cumpla los requisitos fijados en la oportuna relación de puestos de trabajo (RPT), a cuyo fin establece el oportuno procedimiento que, en el supuesto actual, entendemos haber sido objeto de cumplimiento, así: [a] Una vez declarada la IPT de la demandante (r. 3-5-2010), e ignorándose tanto la fecha de notificación de este acuerdo administrativo como la primera solicitud de reingreso laboral a cargo de la trabajadora ( art.

217 Ley Enjuiciamiento Civil -LEC -), la CPC emitió informe el 30-9-2010, favorable a su adscripción como ordenanza en un centro juvenil y condicionada a oportuno reconocimiento médico en aplicación obligada, no obstante la falta de previsión convencional, de preceptos de carácter necesario recogidos en normas con rango de ley (en el caso, art. 25 Ley de Prevención de Riesgos Laborales ); y, elaborado el dictamen pendiente, la entidad demandada (acuerdo de 3-1-2011) la asignó al puesto sugerido, del que tomó posesión el 12-1-2011 y en el que prestó servicios hasta el 7-6-2011. Por tanto, entendemos que en esta fase o etapa del 'iter' discutido no es apreciable retraso imputable a la Xunta de Galicia.

[b] El criterio anterior también de aplicación al período 7-6-2011/17-4-2013, ahora por iniciativa exclusiva de la recurrente, ya por haber solicitado -y serle concedida- la excedencia voluntaria para desempeñar otra plaza -tareas de funcionaria interina en el cuerpo de gestión de la Xunta de Galicia-, ya por haber acudido -sin éxito- a la jurisdicción -tras agotar la vía administrativa previa- interesando el reconocimiento de ordenanza.

[c] Desconociéndose nuevamente tanto la fecha en que pudiera haberse notificado la decisión judicial de 17-4-2013, como la actividad de la trabajadora en orden a activar el procedimiento del artículo 7.4 de Convenio, la CPC emitió informe el 1-10-2013, favorable a su adscripción como ayudante/pinche de cocina en una institución docente y subordinada a examen médico que, elaborado el 28-11-2013 y concluído con la calificación 'no apto', motivó a la entidad demandada (acuerdo de 20-2-2014) para requerir a la CPC con el fin de proponer la asignación a otro puesto.

[d] Atendiendo al requerimiento se siguió el trámite de obligado cumplimiento en los siguientes términos: 1-8-2014, informe CPC; 2-10-2014, reconocimiento médico; 5-11-2014, acuerdo de adscripción como ordenanza en un centro socio- comunitario propuesto; 7-11-2014, toma de posesión.

III. La proyección de la norma y jurisprudencia ya citadas llevan a desestimar la denuncia jurídica de suplicación porque, aunque es deseable una solución, sino rápida o inmediata, sí en tiempo 'prudencial' a situación como la debatida, lo cierto es que: 1.- El artículo 7.4 de Convenio no fija plazo para proveer a la asignación de puesto de trabajo del personal laboral que se halla en situación de IPT. 2.- En el período 3-5-2010/20-2-2014 no es apreciable demora o retraso imputable a culpa o negligencia en el actuar de la demandada sino que, al contrario, obedeció a la pasividad o voluntad de la trabajadora (II.[a],[b],[c]). 3.- El tiempo transcurrido entre el requerimiento de la Xunta de Galicia a la CPC y el informe elaborado por ésta (20-2-2014/1-8-2014) encaja en las facultades que el artículo 3 CCPLUXG atribuye a la CPC respecto de la fijación de sus reuniones, ya en el plazo de 15 día a petición de una de las partes, ya con carácter extraordinario atendidas las circunstancias de cada supuesto. 4.- Junto a lo consignado, tampoco cabe ignorar la complejidad del procedimiento de que se trata, en cuanto impone la obligada participación de órganos colegiados e, incluso, de servicios ajenos a la propia Administración autonómica. 5.- El trabajador excedente voluntario ( art. 46.5 ET ) no ostenta un derecho automático a la reincorporación laboral -por no producirse reserva de puesto- sino solo un derecho al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produzcan al tiempo de concluir el período de excedencia, de modo que incumbe a la empresa demostrar la inexistencia de vacante en que se funda para negar la petición de reincorporación del excedente voluntario, y ello no tanto por la evidente dificultad que puede encontrar el actor para demostrar tal dato, especialmente cuando se trata de empresas que cuentan con gran número de trabajadores, sino porque, en definitiva, la alegación de inexistencia de vacante opera como hecho impeditivo de la pretensión, lo que determina que la carga de su prueba corresponda al demandado según el artículo 217 LEC ( TS ss. 7-12-1990 , 6-2-1991 ).

En este ámbito y contrariamente a lo que indica el recurso, el FD 2º de sentencia niega con valor fáctico la existencia de vacantes (II.[b]) -aparte los puestos de trabajo asignados a la demandante-, y el artículo 24.5 CCPLUXG, condiciona la reincorporación, en consonancia con el art. 7.4, también al cumplimiento de los requisitos para desempeñar el puesto de que se trate, particular incumplido al menos en uno de los supuestos relacionados (II.[c]).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la procuradora Dª. Susana Díaz Gallego, en nombre y representación de Dª. Lidia , asistida por el letrado D. Cipriano Castreje Martínez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 18 de mayo de 2017 en autos nº 119/2016, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.