Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002601
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000482 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 523/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Luis Francisco
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
RECURRIDO/S D/ña: CARPINTERIA METALICA CARVI SL, Alexander
ABOGADO/A: GONZALO TORRES GARCIA, GONZALO TORRES GARCIA
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ, JORGE BEJERANO PEREZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 482/2018, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ LAGO GÓMEZ, en
nombre y representación de D. Luis Francisco , contra la sentencia número 505/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 523/2017, seguidos a instancia
de D. Luis Francisco frente a la empresa CARPINTERÍA METÁLICA CARVI SL, y D. Alexander , siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Francisco presentó demanda contra la empresa CARPINTERÍA METÁLICA CARVI SL, y D. Alexander , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, don Luis Francisco , con DNI NUM000 , con antigüedad reconocida en nómina de 11 de noviembre de 1993 ha estado prestando servicios a tiempo completo como oficial de primera encuadrado en el Grupo V-A, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Carpintería Metálica Carvi, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario bruto mensual por importe de 1.659,72 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias./ En concreto el actor se incorporó a esa actividad el 1 de marzo de 1989 permaneciendo de alta a nombre del empresario don Alexander hasta el 7 de julio de 1989, para luego figurar en nómina de la empresa VT Carpintería, S.L. entre el 13 de julio de 1989 al 12 de enero de 1991 y del 13 de febrero de 1992 al 31 de octubre de 1992, y de la empresa demandada Carpintería Metálica Carvi, S.L. entre el 10 de noviembre de 1992 al 9 de noviembre de 1993 y desde el 11 de noviembre hasta la fecha de su despido./ El cambio de titularidad en esa actividad de fabricación e instalación de carpintería metálica llevó aparejado en cada momento el traspaso de todos sus trabajadores./

SEGUNDO.- El 28 de abril de 2017 la empresa Carpintería Metálica Carvi, S.L. hizo entrega al actor de una carta de despido objetivo con efectos de ese mismo día, basado en motivos económicos y en la invalidez permanente reconocida por el INSS al administrador de la empresa, aludiendo a la situación contable que atravesaba la empresa, y en la que aducía carecer de fondos con que poder enjugar el pago de la indemnización cuantificada en 19.916,68 euros. Se da por reproducido su tenor conforme a la documental mutuamente aportada por ambas partes./

TERCERO.- Ese mismo día la empresa procedió al despido objetivo de los otros dos compañeros del actor que permanecían en la empresa, cuantificando sus respectivas indemnizaciones en las sumas de 19.142,03 euros y 7.026,48 euros./

CUARTO.- Durante los años 2015 y 2016 los ingresos declarados de la empresa ascendieron, respectivamente, a la suma de 223.985,32 euros y 214.887,92 euros, mientras que en el primer trimestre del 2017 se facturaron operaciones por un monto total de 44.888,13 euros./

QUINTO.- La empresa, al cierre del ejercicio 2016, arrojó pérdidas contables por valor de 101.154, 33 euros./

SEXTO.- En el mes de agosto de 2016 el administrador de la empresa don Alexander , fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente para el desempeño de su profesión habitual, quien cursó su baja en el RETA con efectos de 30 de abril de 2017, coincidiendo con la baja censal de la empresa./ SÉPTIMO.- El saldo de las cuentas bancarias de la empresa en el mes anterior no superó los 11.000 euros./ DÉCIMO.- La empresa demandada había contraído una importante deuda por diferentes remesas con su principal proveedor de aluminio, cuya compra de mercancía había decrecido de manera gradual, llegando a anular un pedido en el mes de abril de 2017. Algunas compras de ese material no quedaban asentadas en las cuentas de la empresa, sufragándolas directamente don Alexander ./ UNDÉCIMO.- La empresa se encuentra cerrada y sin actividad./ DUODÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./ DECIMO

TERCERO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 24 de mayo de 2017, que tuvo lugar el día 13 de junio con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda se registró el día 16 de junio de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Luis Francisco contra la entidad CARPINTERÍA METÁLICA CARVI, S.L. y DON Alexander , absolviendo a este último por falta de legitimación pasiva ad causam y declarando procedente y convalidando el despido efectuado con fecha de efectos de 28 de abril de 2017 quedando extinguido en tal acto el contrato de trabajo que ligaba a la empresa con el trabajador demandante reputándose su situación de desempleo por causa a él no imputable. Asimismo, condeno a la empresa CARPINTERÍA METÁLICA CARVI, S.L. a abonar al actor como indemnización por despido objetivo la suma de 19.916, 68 euros o la que en la actualidad se adeude de haberse hecho algún pago adicional con posterioridad a la celebración del acto del juicio, en concepto de indemnización por despido objetivo pendiente de amortizar.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda de despido, interpuesta por el actor frente a la empresa y el administrador al que absolvió por falta de legitimación ad causan y declarando procedente y convalidando el despido efectuado en 28 de abril de 2017 quedando extinguido en tal acto el contrato del actor con la empresa condenado a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 19.916,68 euros o la que en la actualidad se adeude de haberse hecho algún pago adicional con posterioridad a la celebración del acto de juicio, en concepto de indemnización por despido objetivo pendiente de amortizar.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a cinco motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en los dos primeros revisiones fácticas y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte recurrente en los dos primeros motivos del recurso, amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación parcial del HDP4 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'la empresa además de la contabilidad oficial disponía de una contabilidad paralela la cual manejaba el administrador de la empresa durante los años 2015 y 2016 los ingresos declarados de la empresa ascendieron, respectivamente, a la suma de 223.985,32 euros y 214.887,92 euros, mientras que en el primer trimestre del 2017 se facturaron operaciones por un monto total de 44.888,13 euros.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'la empresa al cierre del ejercicio de 2016 arrojo pedidas contables por valor de 101.154,33 euros, ejercicio durante el cual, figuran efectuados pagos y cobrados ingresos no contabilizados, los cuales cambiarían el resultado del mismos.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de analizarse las modificaciones pretendidas, y respecto de las adiciones interesadas en primer lugar y segundo lugar y que tiene su apoyo en la documental obrante en autos, la misma estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el tercer motivo del recurso correctamente amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia del articulo 53.1 b) del ET e infracción de la jurisprudencia en materia de onus probandi sobre la falta de liquidez que justifique la falta de puesta a disposición de las indemnizaciones por despido objetivo. Y alega que es la empresa la que tiene la carga de la prueba, y la sentencia incurre en una infracción de la jurisprudencia en esta materia, ya que lo único que aporta de adverso son unos extractos bancarios en los cuales se comprueba que en una cuenta bancaria que si bien tiene un saldo de 10.000 euros, en abril de 2017, con los que la empresa paga a proveedores, seguridad social y hacienda, e incluso al administrador, pero ningún pago efectúa a los trabajadores despedidos según consta en el extracto bancario.

Y además nunca podría haberse dado por acreditada la falta de liquidez, ya que al existir una contabilidad paralela, que no reflejan los extractos bancarios, la empresa no ha acreditado la falta de liquidez como le correspondía; por lo que estima que el despido debe sr considerado improcedente por no haberse acreditado la falta de liquidez por parte de la empresa y no haberse pagado la indemnización por despido al trabajador..

Respecto de ello decir que el TS en sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina número 1991/2015 en el que resuelve la cuestión relativa en un despido objetivo a la improcedencia por no ponerse a disposición simultáneamente a la entrega de la carta la indemnización legal. Señala que la carga de la prueba de la falta de liquidez invocada por la empresa. Se estima el recurso.

La sentencia recurrida en casación unificadora confirmó la de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo impugnado por omisión del requisito de la puesta a disposición de los trabajadores la indemnización legalmente establecida. Se razona por la Sala de suplicación que la ausencia de liquidez en la fecha del despido no se justifica mediante un extracto de cuenta en el que consta un saldo insuficiente. La Sala IV, tras considerar que concurre la necesaria contradicción entre sentencias, reitera el criterio sentado en SSTS de 25/1/2005 (Rcud. 6290/2003 ) y de 17-7-2007 (Rcud 2929/2007 ) en las que se concluye que corresponde a la empresa la carga de probar la falta de liquidez que permite al empresario el despido objetivo ex art. 52.c) ET , y dejar de poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Y en el caso enjuiciado se tiene por acreditada tal falta de liquidez, porque de los extractos bancarios aportados se desprende con claridad que la empresa carecía de medios para hacer frente a las indemnizaciones por despido objetivo. Se estima el recurso, desestimando la demanda.

Y la citada sentencia señala que: '... La cuestión que se plantea en estas actuaciones se contrae a determinar en que medida una empresa que procede a la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas alegando falta de liquidez y no abona en el momento de los despidos las indemnizaciones por despido objetivo en su importe legal se halla amparada por la situación de falta de efectivo en los términos que la empresa acredita. En tanto que la sentencia recurrida niega que dicha razón sea bastante para justificar la puesta a disposición de la indemnización, la sentencia que se propone de contraste ha entendido que con arreglo al artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores 'corresponde a la empleadora el derecho y/o facultad empresarial - '...podrá dejar de hacerlo....' reza el precepto- conforme al cual el empresario puede decidir lícitamente no poner a disposición del trabajador el importe de su indemnización extintiva si, al tiempo de hacerle entrega de su comunicación extintiva -y no a la fecha de efectividad de ésta-, carece de la liquidez precisa para llevarlo a cabo por causa de las causas económicas invocadas en sustento del despido' salvo que se acredite la existencia de fraude en el impago de la indemnización.

El tenor literal del precepto es el siguiente: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.' La redacción del precepto presenta dos momentos distintos, el de la comunicación del despido y el de su efectividad. En el primer momento se objetiva como norma general, la necesidad de la puesta a disposición de la indemnización. En el segundo momento se objetiva la posibilidad de su reclamación por el trabajador en el especial supuesto de que resulte admisible la falta de puesta a disposición. Para que lícitamente quepa separar ambos momentos es necesario que concurra una especial circunstancia que requiere la calificación de la causa. Se refiere el párrafo segundo del apartado b) a que, fundada la decisión extintiva en causa económica 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización 'semejante inciso exige valorar dos cosas, la primera que exista causa económica, cuestión que no se discute, la segunda el nexo causal entre la situación y la incapacidad para poner a disposición la indemnización.

La inercia en el uso del lenguaje ha llevado en la práctica al empleo del término 'liquidez' para referirse a la posibilidad o capacidad para poner a disposición de los trabajadores la suma requerida.

Como se advierte, la cuestión es más compleja que la de la simple existencia o falta de liquidez de tal manera que pudiera existir ese presupuesto, la cifra concreta a la que se debe hacer frente y podría no poder la empresa asumir el pago si con ello compromete a otras obligaciones, cuyo rango deba ser tenido en cuenta.

La doctrina unificada hasta la fecha está representada, entre otras por las SSTS de 25 de enero de 2005 (Rcud. 6290/2003 ), reiterada en la de 17-7-2007 (Rcud 2929/2007 ) ambas objeto de cita en el informe del Ministerio Fiscal al resolver acerca de la vinculación entre una situación económica justificativa del cese por razones objetivas y de la atribución de la carga de la prueba.

El tercero de los fundamentos de Derecho de la STS de 25 de enero de 2005 sintetiza los dos aspectos básicos de la cuestión, el cauce de la averiguación acerca de la 'iliquidez y onus probandi de la misma en los siguientes términos: '

TERCERO .- Hemos de comenzar por distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b).II.

Lo primero, es atinente al fondo del debate acerca de si está o no ajustada a derecho la decisión empresarial por la que el empleador acordó el cese del empleado, y tal cuestión no constituye el objeto del presente recurso. Sí, en cambio, debemos pronunciarnos aquí acerca del segundo de los problemas apuntados.' 'A este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que ' como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese.' 'Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.' 'En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1988 , 17 de Julio de 1989 y 23 de Septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

'Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv.' Respecto a la carga de la prueba resulta indiscutible a la vista de la consolidada doctrina que aquella incumbe a la empresa pues a la hora de determinar cuales son las disponibilidades económicas de la empresa, en estado o no de liquidez, es la empresa la que se encuentra en una situación de facilidad privilegiada.

Sentada esta premisa se hace necesario a la vista del relato histórico y dado que el debate se ha planteado sobre una declaración de hechos probados en donde se emplea la expresión 'a la fecha de despido', (H.P. 10), y que en su fundamentación la sentencia recurrida no distingue entre la fecha de la carta y la fecha de efectividad del despido, entendemos que el debate se centra en valorar las cifras de saldo en una fecha que se supone idónea, rechazando, como lo viene haciendo la doctrina consolidada la simple equiparación entre situación económica que es causa del despido objetivo e imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización, y atendiendo tan solo a la constancia en cifras de la disponibilidad inmediata de efectivo, dichas cifras son las que proporciona el hecho probado décimo, 91,91 €, -412, 57 € y -49.999,11 €, dato este último que se corresponde con una cuenta de crédito cuyo límite, según el hecho probado, no consta, sin perjuicio de la trascendencia que quepa atribuir a la situación económica acreditada.

Dado el montante de las dos indemnizaciones 11.529,60 y 10.916,92 € respectivamente no parece probable que los saldos reseñados, en cifras negativas, sirvan al propósito de su cobertura. Las referidas cuentas tan solo muestran dichas cifras y la cuenta de crédito presenta también un saldo negativo en cuenta de la demandada.

No cabe transformar el onus probandi que pesa sobre la empleadora en una prueba diabólica, ni establecer suposiciones carentes de un principio de base acreditada acerca de la retirada de fondos en momento oportuno cuando tales extremos en realidad deberían ser materia de una contraprueba. La sentencia de contraste ha expuesto con claridad la aplicación de la doctrina del fraude al caso concreto de la incapacidad para poner la indemnización a disposición del trabajador, estableciendo como premisa fundamental la prueba del mismo. De esta forma nos hallamos ante dos diferentes exigencias probatorias, la de la falta de 'liquidez' que la demandada ha llevado a cabo mostrando extractos de cuentas y el endeudamiento derivado de una póliza de crédito y de otro lado la de la prueba de fraude, la demostración de conductas que la sentencia refiere desde el terreno de la suposición pero que carecen de respaldo probatorio, factor imprescindible como acertadamente señala la sentencia de contaste. La suma de los anteriores razonamientos lleva a la conclusión de que lo demostrado en las actuaciones es la ausencia de disponibilidad en efectivo de una cantidad suficiente para cubrir las indemnizaciones que no fueron satisfechas al tiempo de despido sin que ello suponga una automática vinculación a la situación económica negativa por la que atraviesa la empresa sino el resultado de una actividad probatoria destinada a demostrar cual es la capacidad de la empresa para hacer frente al doble compromiso indemnizatorio.

Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso, casar y anula la sentencia recurrida y en su lugar dictamos nueva sentencia en la que resolviendo el debate de suplicación se estima el recurso de igual naturaleza y con desestimación de la demanda se absuelve a la recurrente, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.....' Pues bien, aplicando la doctrina contenida en la citada sentencia al supuesto de autos, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia en la sentencia recurrida que a la vista de los datos obrante en autos, que los fondos de la empresa son exiguos y los movimientos anotados en el extracto de la cuenta bancaria revelan la falta de liquidez para asumir el pago de las indemnizaciones del actor y de sus otros dos compañeros y así se recogió la imposibilidad de abono de las indemnizaciones en la carta, de lo cual cabe deducir la falta de tesorería que actúa como exención al requisito de simultanea puesta a disposición exigido por el articulo 53.1 b) del ET , siendo además de señalar que si bien la recurrente alega que lo único que aporta de adverso son unos extractos bancarios en los cuales se comprueba que en una cuenta bancaria que si bien tiene un saldo de 10.000 euros, en abril de 2017, con los que la empresa paga a proveedores, seguridad social y hacienda, e incluso al administrador, pero ningún pago efectúa a los trabajadores despedidos según consta en el extracto bancario. Lo cierto es que este extremo en modo alguno ha resultado acreditado (y la recurrente ni siquiera ha instado la revisión fáctica a efectos de incluir un HDP que recogieses tales extremos) y lo cierto es que la sentencia de instancia en el HDP 6 inimpugnado e inalterado recoge expresamente que el saldo de las cuentas bancarias de la empresa en el mes anterior no superó los 11.000 euros. Y asimismo alega que nunca podría haberse dado por acreditada la falta de liquidez, ya que al existir una contabilidad paralela, que no reflejan los extractos bancarios, la empresa no ha acreditado la falta de liquidez como le corresponda; y lo cierto es que si bien la recurrente pretende la revisión fáctica de dos HDP el cuarto y el quinto con sendas adiciones relativas a la citada contabilidad paralela la mismas no han prosperado, por las razones antedichas, por ello y no habiéndose acreditado la existencia de una a contabilidad paralela de manera rigurosa y con impacto sobre el nivel de ingresos hasta el punto de voltear el resultado contable y deducir que la empresa generaba beneficios ni que la empresa gozase de un patrimonio en metálico no depositado en sus cuentas bancarias, y por ello si tenía liquidez suficiente para el abono de las indemnizaciones por despido objetivo, procede desestimar el motivo de recurso; por todo ello y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación.



CUARTO: La representación letrada de la parte recurrente en el cuarto motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 52 del ET y 51.1 del mismo texto legal así como la doctrina jurisprudencial que interpreta tales preceptos, y alega que si bien la sentencia de instancia estima que está acreditada la situación económica negativa, lo cierto es que la misma contravine los preceptos invocados interpretados por las sentencias que invoca de diferentes Tribunales superiores de justicia sobre la existencia de una contabilidad paralela, y alega que estima que es contrario a derecho que se pretenda en la sentencia de instancia que sea la actora, hoy recurrente la que acredite que se defrauda más de 100.000 euros por la empresa que es la cifra a la que ascienden las perdidas oficiales, cuando lo que se ha acreditado por esta parte es que hay dos contabilidades, y por tanto la cifra de pérdidas no es real, y no puede justificar el despido.

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que.... Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se contemplan tres supuestos constitutivos de situación económica negativa: pérdidas actuales; disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas y previsión de pérdidas futuras.

Y como hemos mantenido en sentencias de 28-9-12 , 18-12-2014 , 21-11-2012 ... 'el legislador 'ha desvinculado la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo. Ya 'no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa'; 'la justificación del despido ahora es actual'. El despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque 'el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa' (A. Desdentado Bonete).

Y esta postura es la que también sostiene el Tribunal Supremo, y así podemos citar la STS de 15 de abril de 2014, rec. 136/2013 , sobre despido objetivo, que a su vez se remite a la STS de 27 de enero de 2014 , señalando que 'la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar - si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de... trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión»; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/ Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero . STS 24/06/09 -rcud 1542/08 )' Por lo tanto no solo han de acreditarse las causas económicas alegadas sino que también ha de justificarse la razonabilidad o proporcionalidad de la medida.

Se requiere que las pérdidas sean actuales.

Por lo que se considera que si las cuentas anuales están redactadas conforme a las exigencias legales, auditadas en su caso, y depositadas en el Registro Mercantil gozan de presunción «iurus tantum» de veracidad que no puede quedar desvirtuada por la existencia de una mera discrepancia entre el auditor y el perito de los trabajadores en la aplicación de algunos criterios contables; para ello sería preciso que se acreditase una infracción significativa de la normativa contable con quebrantamiento del principio de imagen fiel establecido en la misma (TSJ Cataluña 25-5-09).

Y son hechos probados que durante los años 2015 y 2016 los ingresos declarados de las empresas ascendieron, respectivamente a la suma de 223.985,32 euros, euros y 214.887,92 euros, mientras que en el primer trimestre del 2017 se facturaron operaciones por un monto total de 44.888,13 euros. Y que asimismo la empresa al cierre del ejercicio 2016 arrojo pérdidas por valor de 101.154,33 euros. Y asimismo ha resultado acreditado que la empresa demandada había contraído una importante deuda por diferentes remesas con su principal proveedor de aluminio, cuya compra de mercancía había decrecido de manera gradual, llegando a anular un pedido en el mes de abril de 2017, algunas compras de ese material no quedaban asentadas en las cuentas de la empresa, sufragándolas directamente D. Alexander .

De tales hechos y la doctrina reseñada procede la estimación del Recurso de suplicación puesto que la empresa que tiene la carga de acreditar las causas económicas para justificar el despido objetivo, lo ha hecho, por lo que si desde el 12- 2-2012 quedó eliminado el factor relacionado con la entidad de las causas económicas como el elemento finalista al que debía responder la decisión extintiva, al mismo tiempo que se flexibilizaron los requisitos para apreciar la concurrencia de las causas y facilitado su aplicación por los empresarios, aunque no excluyendo el control judicial de la razonabilidad del despido, porque obviamente, la calificación de las causas efectuada por el empleador no vinculan al juzgador, conlleva la confirmación de la sentencia de instancia porque la situación económica negativa existe, está acreditada.

Siendo además de señalar que la sala estima que la existencia de una contabilidad paralela no está acreditada, al menos no en el modo en el que pueda ser aplicable la doctrina invocada al respecto, y además de que las sentencias invocadas de los diferentes tribunales superiores de justica se ha de señalar que los criterios sostenidos por este y otros Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia vinculante pues por tal solo cabe tener en consideración la doctrina que sienta el Tribunal Supremo, tal y como resulta del art. 1.6 del CC ; compartiendo esta sala el criterio mantenido por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida que señala y descarta que los eventuales ingresos no contabilizados reconocidos a una época que se remonta a ocho meses del desenlace extintivo, una vez acreditado el panorama económico deficitario de la empresa es expresivo de una situación económica negativa que actúa de manera razonable como presupuesto habilitante del despido objetivo, y lo cierto es que no da por acreditada la supuesta contabilidad paralela, pues razona con acierto que la misma no se puede entender acreditada por la existencia de una conversación grabada por una compañera del actor ocho meses antes de acaecer el despido, con una clara voluntad de preconstituir prueba ante futuras acciones judiciales, y si bien en esa reunión el administrador codemandado admite la existencia de cobros en b, los emplea para realizar abonos, como los de la empresa cristalería ramos, lo cual no constituye un soporte riguroso para alcanzar la convicción acerca de su impacto sobre el nivel de ingresos de la empresa hasta el extremo de voltear el resultado contable y deducir de este modo que la empresa generaba beneficios cuando las pérdidas del ejercicio de 2016 se elevaban a 100.000 euros, y tampoco se acredita que esos ingresos pasasen a incorporarse al patrimonio del administrador, quien en la conversación afirma que los cobros que iba obteniendo los empleaba para cubrir gastos, y tampoco el hecho de percibir alguna suma no registrada oficialmente da pábulo a presuponer que la empresa gozaba de una amplia solvencia con un importante peculio en metálico no depositado en sus cuentas bancarias, teniendo en cuenta además que se ha declarado probado que el volumen de compras de material había disminuido considerablemente en los últimos años, y que la empresa tenía contraída una importante deuda con ellos.

Por consiguiente y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación.



QUINTO: La representación letrada de la parte recurrente en el último motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 363 de la ley de sociedades de capital y de la jurisprudencia contenida entre otras en las sentencias del TS de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 en relación con la sentencia del TS de 10 de septiembre de 2012 , y ello puesto en relación con la jurisprudencia relativa a la doctrina del levantamiento del velo entre otras en las sentencias del TS de 16 de julio de 2015 , 21 de mayo de 2015 , entre otras, alegando en esencia que la responsabilidad del administrador debe prosperar por dos motivos, en primer lugar porque de ser cierta la situación de pérdidas que alega, debería haber acudido al concurso de acreedores, en lugar de cesar de forma unilateral en su actividad, sin atender los pagos, y así se debe exigir la administrados que se responsabilice de sus deudas que impide que los trabajadores cobren sus haberes y las indemnizaciones, Y en segundo lugar porque a la vista de las circunstancias invocada relativas a la contabilidad paralela, el hecho de que la nave sea propiedad del administrador sin que exista arrendamiento frente a la sociedad que ocupa y dado que el lleva otra contabilidad se observa que concurren todos los requisitos para que opere dicho levantamiento del velo, por lo que considera necesario que se levante el velo y se extienda la responsabilidad al administrador porque existe confusión fraude y demás requisitos para ello.

Pues bien respecto de ello decir que la sentencia del TS de 16 de julio de 2015 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina número 312/2014 , si bien recordando la doctrina jurisprudencial sobre grupo de empresas, razona la Sala que en el caso enjuiciado consta que las condenadas tienen órganos de administración y objetos sociales comunes, además de una apariencia externa de unidad empresarial, de una dirección única y unos patrimonios también comunes. Sin embargo, tales circunstancias no se dan en el caso de la sexta codemandada y tampoco procede aplicar la doctrina del levantamiento del velo con respecto a las personas físicas titulares de las acciones societarias. Y la citada sentencia señala que: '... Tampoco podemos aceptar que se den en este caso las circunstancias que pudieran justificar un levantamiento del velo e imputar las responsabilidades laborales de las sociedades mercantiles a los titulares de las acciones de las mismas, pues, para ello, sería necesario que esos elementos adicionales que hemos puesto de relieve concurrieran también respecto de las personas físicas, es decir, que fueran éstas las que aparecieren como verdaderas empleadoras y se dieran respecto de ellas y de sus patrimonios los rasgos de confusión que sí hemos apreciado en relación con las mercantiles.

Nada de esto cabe deducir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia. Por consiguiente, el recurso del sindicato debe ser también desestimado....' Pues para ello se requeriría que en efecto, fueran estas personas físicas las que aparecieran como verdaderos empleadoras y se dieran respecto de ellas y sus patrimonios los rasgos de confusión apreciados en relación con las mercantiles, circunstancias que no concurren en el supuesto de autos, pus no existe apoyo probatorio para atribuirle en el momento actual la condición de empleador al administrador, D. Alexander , ni que el mismo se hubiese prevalido del trabajo del actor para asuntos ajenos a esa actividad de carpintería metálica, o que exista una confusión entre su patrimonio personal y el societario, desviando fondos de esta para su exclusivo lucro personal, o incorporando a su patrimonio personal el precio de los trabajos de fabricación e instalación de ventanas ejecutado para algunos de sus clientes.

Pues bien al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 523/2017 seguidos a instancias del actor frente a la empresa CARPINTERÍA METÁLICA CARVI, SL y D. Alexander sobre Despido Objetivo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.