Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4829/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001464
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004829 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000363 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Nicanor
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4829/2018, formalizado por la Dª CRISTINA GARCÍA ESTÉVEZ,
Letrada de la Administración de la Seguridad Social, y el Letrado D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ,
en nombre y representación respectivamente, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Nicanor , contra la sentencia número 169/2018
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 363/2017,

seguidos a instancia de D. Nicanor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Nicanor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Nicanor nacido el NUM000 -1954 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el Régimen General, con la profesión habitual de albañil-encofrador./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 1-2-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 23-3-2017, por la cual se confirme la impugnada./

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -DIABETES MELLITUS NO INSULINO-DEPENDIENTE.

HIPERTENSIÓN ARTERIAL. INTERVENIDO DE GLAUCOMA. ENFERMEDAD DEGENERATIVA DISCAL Y SIGNOS DE ARTROSIS L4-L5 Y L5-S1. SIGNOS DE ARTROPATÍA DE RODILLAS. CALCIFICACIÓN DE INSERCIÓN TENDÓN CUÁDRICEPS EN RÓTULA.AMPUTACIÓN PORCIÓN DISTAL DEDO. RX RODILLA, AP Y LAT: HALLAZGOS COMPATIBLES CON INCIPIENTE ARTROPATÍA SUGESTIVA DE CAMBIOS DEGENERATIVOS DE PREDOMINIO FEMORO PATELAR. CALCIFICACIÓN EN LA INSERCIÓN EN LA ROTULA DEL TENDÓN DEL CUADRICEPS SUGESTIVO EN PRIMER LUGAR DE ENTESOPATIA.

RX COLUMNA LUMBOSACRA, AP Y LAT.: SIGNOS DE ENFERMEDAD DEGENERATIVA DISCAL MARCADA L3-S1 Y SIGNOS DE ARTROSIS EN LOS ELEMENTOS POSTERIORES LUMBARES DE PREDOMINIO INFERIOR. AMPUTACIÓN DE LA PORCIÓN MÁS DISTAL DEL 2º DEDO CON AFECTACIÓN ÓSEA. OFTALMOLOGÍA: PACIENTE CON GLAUCOMA CRÓNICO SIMPLE BILATERAL A TRATAMIENTO CRÓNICO./

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 939,08.-€.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por D. Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil-encofrador y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 939,08.-€, con efectos económicos de 30-1-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Nicanor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de marzo de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda de invalidez permanente y declara al actor afecto de una incapacidad permanente total.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que dejando sin efecto la dictada en la instancia se le declare afecto de una gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta. Igualmente formula recurso de suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL quien solicita que se dicte nueva sentencia dejando sin efecto la dictada en la instancia y se confirme la resolución administrativa en la que se establecía que la actora no estaba afecta de una incapacidad permanente en ningún grado, con la absolución de esta Entidad Gestora.

El propio actor en su recurso de suplicación y con amparo procesal en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y pretende una nueva redacción del hecho probado tercero que coincide esencialmente con la redacción dada a dicho hecho probado en la sentencia recurrida por lo que no se admite.

Y también la Entidad Gestora pretende la misma revisión del hecho probado tercero para que se le de la siguiente redacción, sustituyendo las lesiones recogidas por las siguientes: Artrosis moderada del eje axial y rodilla derecha en paciente con exceso de peso.

Entendemos que no procede acceder a la pretendida revisión de hechos porque es cierto el valor y objetividad de los informes de la EVI, pero no procede suprimir y revisar el criterio del juzgador, cuando se han observado las reglas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS ) por el propio y particular del recurrente sino hay documento auténtico o prueba pericial que de manera clara, evidente y directa patentice el error en que hubiera podido incurrir el juzgador y los padecimientos declarado probados en la sentencia recurrida, han sido extraídos por el juez de instancia de los informes médicos privados emitidos por especialistas y en su día aportados por la parte y ratificados a presencia judicial, no gozando el dictamen de la EVI por si mismo, de un mayor valor que los citados informes y no acreditar el error judicial fáctico, dadas las facultades que el artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye al juez de instancia.



SEGUNDO: Ambas recurrentes sustentan su recurso en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la parte actora entiende que el grado de invalidez que le corresponde es el de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y al no haberse declarado así, denuncia la infracción del art. 194.1 c) y 1.2 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre. Por su parte la Entidad Gestora entiende que la actora no está afecta de ningún grado de invalidez, y que la sentencia de instancia infringe, por aplicación indebida el art. 194 de la LGSS 1/1994 de 20 de junio.

Con carácter previo entendemos no procede el examen de la gran invalidez ya que es cuestión nueva no pedida en demanda, ni examinada por el juez de instancia en la sentencia recurrida y por ello, a través de este recurso resulta inadmisible la introducción de una cuestión nueva; las infracciones alegadas han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de su naturaleza, convirtiéndolo en una nueva instancia. Así lo ha mantenido, por ejemplo, en SSTS 19 febrero 2009 (rec. 2748/2007 ; 8 enero 2000 (rec. 461/1999 ); 18 junio 2012 (rec.

221/2010 ); 6 febrero 2014 (rec. 261/2011 ) o 22 septiembre 2014 (rec. 205/2013 ). Los motivos casacionales que comportan la proposición de una cuestión nueva deben rechazarse tanto por aplicación del principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM y art. 216 de la LEC ), cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes. Y que se mantiene en las sentencias del TS 26-11-2012 y 4 de octubre de 2007 (rcud. 5405/2005 ).

Por lo que se refiere a la invalidez permanente el art. 193 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social exige la concurrencia de tres notas: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas ', y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo hasta un máximo legal; y es doctrina reiterada la que establece que la situación de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo, puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física, de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia.

Y a la incapacidad permanente total para la profesión habitual la doctrina igualmente establece que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, partiendo de tales premisas ninguno de los recursos prospera, porque constando en el relato fáctico de los hechos probados que el demandante padece: -DIABETES MELLITUS NO INSULINO-DEPENDIENTE. HIPERTENSIÓN ARTERIAL. INTERVENIDO DE GLAUCOMA. ENFERMEDAD DEGENERATIVA DISCAL Y SIGNOS DE ARTROSIS L4-L5 Y L5-S1. SIGNOS DE ARTROPATÍA DE RODILLAS. CALCIFICACIÓN DE INSERCIÓN TENDÓN CUÁDRICEPS EN RÓTULA.AMPUTACIÓN PORCIÓN DISTAL DEDO. RX RODILLA, AP Y LAT: HALLAZGOS COMPATIBLES CON INCIPIENTE ARTROPATÍA SUGESTIVA DE CAMBIOS DEGENERATIVOS DE PREDOMINIO FEMORO PATELAR.

CALCIFICACIÓN EN LA INSERCIÓN EN LA ROTULA DEL TENDÓN DEL CUADRICEPS SUGESTIVO EN PRIMER LUGAR DE ENTESOPATIA. RX COLUMNA LUMBOSACRA, AP Y LAT.: SIGNOS DE ENFERMEDAD DEGENERATIVA DISCAL MARCADA L3-S1 Y SIGNOS DE ARTROSIS EN LOS ELEMENTOS POSTERIORES LUMBARES DE PREDOMINIO INFERIOR. AMPUTACIÓN DE LA PORCIÓN MÁS DISTAL DEL 2º DEDO CON AFECTACIÓN ÓSEA. OFTALMOLOGÍA: PACIENTE CON GLAUCOMA CRÓNICO SIMPLE BILATERAL A TRATAMIENTO CRÓNICO.

Tales padecimientos impiden el ejercicio de la profesión habitual del demandante de conductor repartidor, no solo por la exigencia de esfuerzos físicos en la actividad de reparto, sino porque tiene un importante riesgo cardiovascular, lo que le impide llevar a cabo actividades que puedan provocar estrés, como conducir, pero en modo alguno tienen, por ahora, la virtualidad pretendida en la demanda, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de absoluta, pues no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral con radical imposibilidad para todo tipo de trabajo, incluso aquel en el que la actividad a realizar ostente cualidad de sedentaria, por cuanto el grado invalidante solicitado sólo puede apreciarse cuando las limitaciones funcionales derivadas de la patología sufrida sean de tal entidad que el trabajador se halle en completa inhabilidad para el ejercicio -profesional y eficaz- de toda actividad u oficio.

Debiendo por lo expuesto rechazarse los recursos y confirmarse la resolución recurrida; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación presentados por D. Nicanor y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 4-6-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en autos 363-2017 sobre invalidez, seguidos a instancia de D. Nicanor contra las Entidades Gestoras Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.