Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001691
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000484 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000427/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S: Edemiro
ABOGADO/A: ADONIS ALCALDE VICENTE
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ (D. ANTONIO-DANIEL RIVAS
GANDASEGUI)
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: CAMYFON SL
ABOGADO/A: GONZALO VAZQUEZ MARTINEZ
RECURRIDO/S: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000484/2019, formalizado por el procurador D. Antonio-Daniel Rivas
Gandasegui, en nombre y representación de D. Edemiro , y por el letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000427/2016 y acumulados, seguidos a instancia de D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMYFON SL y FREMAP
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, (autos 427/2016,
Social 1) y asimismo, por la mercantil CAMYFON SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Edemiro (820/2016, Social 3 de
Vigo y 207/2017, Social 5 de Vigo), sobre recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la mercantil Camyfon SL, (autos 427/2016, Social 1) y asimismo, por la mercantil Camyfon S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Edemiro (820/2016, Social 3 de Vigo y 207/2017, Social 5 de Vigo), sobre recargo de prestaciones, y una vez acumuladas las demandas y efectuados los trámites procedentes, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de fecha 25 de septiembre de 2018 , en autos nº 427/2016 y acumulados, desestimando la demanda presentada por D. Edemiro contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Camyfon SL y la Mutua Fremap, (autos 427/2016, Social 1) y estimando las demandas presentadas por Camyfon SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Edemiro (820/2016, Social 3 de Vigo y 207/2017, Social 5 de Vigo).



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El trabajador D. Edemiro , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , trabajador al servicio de la empresa demandada Camyfon S. L., cuyas contingencias profesionales asegura la Mutua Fremap, sufrió el 20 de agosto de 2015 un accidente calificado de trabajo.-

SEGUNDO.- El accidente se produjo del siguiente modo: El demandante había sido desplazado por la empresa para la que prestaba servicios para la realización de las obras de conservación y mantenimiento del corredor Norte-Noroeste de la línea de alta Velocidad (tramo Valladolid-León a Venta de Baños-Burgos) que la empresa Camyfon llevaba a cabo como subcontratista de la empresa Alstom durante los días 17 a 20 de agosto, obras que se realizaban por la noche, por lo que el demandante realizaba horario nocturno de las 22:00 a las 6:45 horas. El 20 de agosto de 2015, el demandante abandonó el puesto de trabajo sobre las 6:27 horas y se dirigió al hotel concertado por la empresa en el que se hospedaba en Magaz de Pisuerga, localidad situada a 11 km de Palencia. Sobre las 9:00 horas dejó el hotel y se fue con otro trabajador (D. Virgilio ) a una reunión convocada por la coordinadora de seguridad de las obras en Palencia, por mandato del encargado de Camyfon S. L., el cual remitió un correo electrónico a ambos trabajadores en el que hacía constar: 'Hay que ir a esta REUNIÓN O Edemiro O Virgilio O LOS DOS'. La reunión que tuvo lugar entre las 9:30 y las 10:15, y, una vez finalizada, ambos trabajadores tomaron el coche para dirigirse hasta Villada, localidad situada a 48 km. de Palencia, en el vehículo de la sociedad demandada (Misubishi, matrícula ....KGF ) que conducía el Sr. Virgilio . Sobre las 12:25 horas sufrieron un accidente de circulación en la carretera CL-613, punto kilométrico 37,850, en tramo recto y de buena visibilidad, cuando el vehículo se salió de la vía por su margen izquierdo, chocó contra el talud de dicho margen y volcó en la calzada. Como consecuencia del accidente resultaron heridos el conductor y el ocupante del vehículo (éste por fractura del radio distal). La reunión que tuvo lugar entre las 9:30 y las 10:15, y, una vez finalizada, ambos trabajadores tomaron el coche para dirigirse hasta Villada, localidad situada a 48 km. de Palencia, en el vehículo de la sociedad demandada (Misubishi, matrícula ....KGF ) que conducía el Sr. Virgilio . Sobre las 12:25 horas sufrieron un accidente de circulación en la carretera CL-613, punto kilométrico 37,850, en tramo recto y de buena visibilidad, cuando el vehículo se salió de la vía por su margen izquierdo, chocó contra el talud de dicho margen y volcó en la calzada. Como consecuencia del accidente resultaron heridos el conductor y el ocupante del vehículo (éste por fractura del radio distal).-

TERCERO.- El trabajador demandante ha estado en situación de incapacidad temporal tras el accidente.-

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción NUM002 en fecha 16 de noviembre de 2015, que obra aportada y se tiene por reproducida. En Resolución de fecha 29 de junio de 2016, la Oficina Territorial del Trabajo de la Delegación de Palencia de la Junta de Castilla y León confirmó el acta de infracción con imposición a la empresa Camyfon S. L. de sanción por infracción grave en su grado medio tipificada en el art. 12-7 del Real Decreto Legislativo 5/200, por importe de 8.196 €. La empresa demandada presentó recurso de alzada contra dicha Resolución, recurso estimado parcialmente en Resolución del Delegado Territorial de fecha 15 de junio de 2017 por considerar que la infracción había de graduarse en su grado mínimo, con rebaja de la sanción a 3.000 €.-

QUINTO.- El INSS inició expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad el 27 de noviembre de 2015. En Resolución de fecha 31 de mayo de 2016 se acordó la imposición del recargo del 30 % sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Edemiro . Contra dicha Resolución interpusieron reclamación previa el trabajador y la empresa Camyfon, las cuales fueron desestimadas, respectivamente, en Resoluciones de fechas 19 y 20 de julio de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Edemiro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMYFON S. L. y LA MUTUA FREMAP (autos 427/2016, Social 1).- Asimismo, estimando las demandas presentadas por CAMYFON S. L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Edemiro (820/2016, Social 3 de Vigo y 207/2017, Social 5 de Vigo) debo dejar sin efecto la Resolución del INSS que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e impuso a la empresa el recargo del 30 % sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido el 20 de agosto de 2015 por D. Edemiro , con absolución de la Mutua Fremap.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente, por D. Edemiro y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnados dichos recursos por la mercantil Camyfon SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda articulada por D. Edemiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil Camyfon SL y la Mutua Fremap y estima las demandas presentadas por Camyfon SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Edemiro , en los términos antes reseñados.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación, respectivamente, D. Edemiro y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitando aquel que se revoque la de instancia en el sentido de que se imponga el recargo de prestaciones y se eleve la cuantía al 40 %, mientras que la Entidad Gestora interesa la revocación y que se imponga el recargo en la cuantía del 30 % que se estableció en vía administrativa. La mercantil Camyfon SL impugnó ambos recursos y solicitó la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En lo tocante al recurso entablado por el demandante Sr. Edemiro , cabe señalar que en un primer motivo, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , propone las revisiones fácticas siguientes: *Del ordinal primero, a fin de que se añada al final del mismo la mención '(...) in itínere', apoyando su pretensión en la documental del folio 538, página 2 de 4, parte de declaración de accidente de trabajo de la empresa Camyfon S.L.; del folio 537, parte de accidente de trabajo y del folio 536, la remisión de dicho parte por la empresa al trabajador, sin que haya de prosperar dicha modificación pues, sin soslayar que el texto del ordinal referido, en su prístina redacción, ya se refiere a que '(el actor)...sufrió el 20 de agosto de 2015 un accidente calificado de trabajo', la documental que invoca no deviene sustrato eficaz para avalar su pretensión de revisión que, cabe añadir, no se revela como trascendental para la sustanciación del recurso, dada la redacción original del mencionado hecho probado primero.

*Del ordinal segundo, a fin de que se le adicione el párrafo siguiente: '(...) pues durante los trabajos efectuados en Palencia, los trabajadores se hospedaban en la localidad de Magaz de Pisuerga y comían en la localidad de Villada, lugar al que se desplazaban los trabajadores, una vez finalizada la reunión mantenida en Palencia', apoyándose en la documental de los folios 62, acta de la Inspección de Trabajo, inicio de la página 4 y folio 535, sobre y carta allí contenidos, siendo de acoger la modificación fáctica interesada habida cuenta de que, aun en la consideración de que la documental de los folios 535 y siguientes, sobre y carta, no integre elemento eficaz a tal efecto de revisión, no sucede lo mismo con el contenido del acta de la inspección de trabajo, obrante al folio 62 y, en concreto, al inicio de la página 4 del mismo, en el que dentro del epígrafe 'datos complementarios', a su vez inserto en el parágrafo que lleva el marbete 'hechos constatados', se hace expresa mención, entre otras consideraciones, a que 'durante los trabajos efectuados en Palencia, los trabajadores se hospedaban en la localidad de Magaz de Pisuerga y comían en la localidad de Villada, lugar al que se desplazaban los trabajadores, una vez finalizada la reunión mantenida en Palencia', de manera que, como señala la doctrina del TS así las sentencias de 4/3/1993 , 3/10/1990 y 18/1/1991 , por la vía del artículo 52.2 de la Ley 8/1988, los Inspectores de Trabajo y Controladores Laborales gozan de presunción de veracidad en sus actas, aunque sea iuris tantum, sin que en el caso se haya ofrecido prueba contundente en contra de lo allí reseñado, siendo de reseñar que no consta en autos que la factura (folio 179), a que se refiere la Juzgadora 'a quo' en el fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia para desvirtuar el aserto relativo a que los trabajadores efectuaban la comida en Villada, se haya ratificado o avalado por empresa de hostelería o persona alguna que la represente, aunque lleve marbete de 'Bar Restaurante Hostal Ceres', ítem más, al folio 534 obra un 'informe' de la propiedad del citado Hostal Ceres que, curiosamente, se refiere a que en el mes de agosto del 2014 'o el que proceda' -como allí se señala literalmente- contrató con Camyfon que los trabajadores durmieran todos los días en el hostal y uno de ellos era el Sr. Edemiro , lo que pone de manifiesto, además de las imprecisiones en cuanto a fechas, no se hace mención alguna a que los trabajadores efectuasen sus comidas en dicho establecimiento, de manera que consideramos que no se ha contrarrestado con prueba asaz lo reseñado en el acta de la Inspección de Trabajo, por todo lo cual el ordinal segundo quedará redactado con la adición del párrafo propuesto por la parte actora-recurrente.

* La inserción de un nuevo ordinal, que señala como sexto, para lo que ofrece el texto siguiente: 'Consta acreditado que Virgilio , conductor del vehículo de la empresa Camyfon SL al momento del accidente había tenido con anterioridad un accidente de tráfico el 28 de diciembre de 2013 y otro entre Palencia y Magaz de Pisuerga, lugar al que se dirigía cuando tuvo aquel en un vehículo de aquella empresa el 13 de julio de 2015, dando resultado positivo en la prueba de alcoholemia de 0,90 y 0,82 mg/l. Ambos accidentes eran conocidos por la empresa Camyfon SL el primero por aportar ella misma como prueba las páginas de periódico donde se recoge la noticia y el segundo por ocurrir con vehículo de la empresa', invocando como sustento de su pretensión de revisión el folio 216 vuelto y siguientes del Tomo I y folio 221 y siguientes del Tomo I, atestado de la Guardia Civil de Tráfico y folio 224, resultado de la prueba de alcoholemia, sin que haya de tener éxito la pretensión de revisión habida cuenta de que los datos que se pretenden incorporar no guardan relación con lo que es objeto del presente procedimiento, con independencia de que el atestado de la Guardia Civil no deviene elemento hábil y eficaz para la revisión en el marco del recurso extraordinario de suplicación pues los atestados e informes de la Guardia Civil de tráfico o atestados policiales en general, así como los informes de la policía local, solo tienen el valor de simple denuncia. En consecuencia, no ha de tener acogida la solicitud de inserción de un nuevo ordinal que solicita el recurrente en el apartado 3º del motivo dedicado a la revisión fáctica.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , el Sr. Edemiro denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la infracción del artículo 25 de la misma norma y del artículo 12.7 del R.D. Legislativo 5/2000 y de los artículos 97 de la LRJS y 217 de la LEC , citando, asimismo, la sentencia del TSJ de Galicia de 11/10/2018 y de Asturias de 2/3/2012 .

En el contexto fáctico atinente al caso que nos ocupa se evidencia una situación que proclama la existencia de responsabilidad de la empresa empleadora y aquí demandada- recurrida, Camyfon SL, pues así se desprende del hecho de haber ordenado a los trabajadores Sres. Virgilio y Edemiro , aquí demandante- recurrente, la asistencia a una reunión que tuvo lugar en Palencia el día 20/8/2015 a las 9:30 horas y que finalizó a las 10:15 horas, después de que hubiesen trabajado en turno de noche desde las 22:00 horas a las 6:35 horas, habiendo tenido apenas tiempo de descanso pues, finalizada su labor, se dirigieron al hotel en que se hospedaban en la localidad de Magaz de Pisuerga, donde permanecieron hasta las 9 horas, para, a continuación, partir hacia Palencia, que se encuentra a 11 km, con motivo de la asistencia a la reunión antes citada, produciéndose el accidente cuando, sobre las 12:25 horas se dirigían a la localidad de Villada, sita a 48 km de Palencia, saliéndose el coche de la empresa que conducía el Sr. Virgilio por su margen izquierdo a la altura del km 37,85 de la carretera CL-613, chocando contra el talud izquierdo y volcando en la calzada, con resultado de daños materiales y lesiones en ambos ocupantes del vehículo, habiendo estado con motivo del suceso el aquí demandante en situación de incapacidad temporal, sin que pueda soslayarse que la empresa demandada fue sancionada por infracción grave en grado mínimo con sanción de 3.000 euros, después de que hubiese interpuesto recurso de alzada frente a una primera resolución de la O.T. del Trabajo de la Delegación de Palencia de la Junta de Castilla y León que había confirmado el acta de infracción con sanción pecuniaria, en un principio de mayor alcance.

Conviene no soslayar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...', mientras que en el artículo 15.4 deja patente que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador', en tanto que el artículo 17.1 de la propia LPRL señala que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores' y en atención a ello cabe considerar, en línea con un importante sector de la doctrina, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, de manera que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, abarcando ese deber de protección incluso en supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, por lo que, si bien el hecho de que se produzca un accidente no determina de modo automático la existencia de una situación de vulneración de medidas de seguridad, es de apreciar la responsabilidad cuando, como en el caso, el resultado lesivo se vincule a la falta de adopción de medidas por parte de la empresa que, en el supuesto fáctico de autos, se concreta en la decisión empresarial de que el aquí demandante (y el Sr. Virgilio , que conducía el vehículo) se desplazasen a las 9:00 horas del día 20/8/2015 a una reunión a celebrar a 11 km del lugar de pernocta, después de que hubiesen finalizado su jornada laboral a las 6:27 horas de dicho día, tras haberla iniciado, en horario nocturno, a las 22:00 horas del día anterior, lo que evidencia que no habían dispuesto de las horas de descanso exigibles con la consiguiente negativa influencia en las condiciones psicofísicas de los trabajadores que se revelaron, singularmente en relación con la persona que manejaba el vehículo, no compatibles con las exigibles para la conducción de automóviles, saliéndose de la vía por el margen izquierdo según el sentido de la marcha 'en un tramo recto y de buena visibilidad', no constando que estuviese bajo los efectos de sustancias que alterasen sus condiciones para la conducción, habiendo sido comisionados los trabajadores referidos para que asistiesen a la antedicha reunión pese a tener conocimiento la empresa de que, dada la hora en que había finalizado su jornada, apenas dispondrían de tiempo para descansar, lo que, en esencia, integra una reincorporación al trabajo, desarrollado desde las 22:00 horas del día 19 a las 6:45 horas del día 20/8/2015, sin haber efectuado el descanso pertinente, a lo que cabe añadir que el hecho de que el accidente se produjese dos horas después de finalizada la reunión no exonera a la empleadora de responsabilidad, máxime cuando la resultancia fáctica de la sentencia, revisada en este momento procesal, deja patente que se dirigían al lugar en que la empresa había decidido que los trabajadores efectuasen la comida en la localidad de Villada, con las consecuencias de haberse producido lesiones a ambos ocupantes así como diversos daños materiales.

Debe, en consecuencia, declararse la responsabilidad de la mercantil demandada Camyfon SL al no haber adoptado las medidas de seguridad y prevención de riesgos para la salud y seguridad de las personas empleadas a su servicio, apreciándose, en el caso, la concurrencia de la vulneración u omisión de medidas de seguridad por parte de la patronal demandada a efectos de imponer a la empresa el recargo previsto en el artículo 164 (antes 123) de la Ley General de la Seguridad Social , siendo así que de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de ociosa cita, se desprende que la conducta negligente de la empresa, tendrá lugar siempre que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador y la conducta del empleador, que tal conducta consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo, además de ser preciso igualmente un elemento de voluntariedad en la misma, a título de dolo, culpa o al menos negligencia, siendo este último elemento, el determinante de la responsabilidad empresarial, y que se ha dado en llamar, 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores, configurado claramente en el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho...a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19 de la misma Ley diciendo: 'el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene', en tanto que la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa', de manera que, en el procedimiento que nos ocupa, cabe considerar que se produjo la omisión del ineludible deber de seguridad que compete al empleador, pues fue una orden de la empresa la que determinó que el demandante, y un compañero de trabajo que conducía el vehículo, asistiesen a una reunión en la localidad de Palencia a las 9:00 horas del día 20/8/2015 sin haber podido disfrutar del tiempo de descanso una vez finalizado su turno de trabajo.

Sin embargo, no ha de tener éxito la pretensión del demandante Sr. Edemiro en lo atinente al porcentaje que debe alcanzar el recargo de prestaciones correspondiente, pues consideramos que el 30 % que se establece en vía administrativa en atención a la resolución del INSS de fecha 31/5/2016 no se ofrece inadecuado ni desproporcionado atendiendo al alcance de la conducta empresarial y demás circunstancias concurrentes en el caso, por lo que no se vulnera el principio de proporcionalidad que debe regir en casos como el que nos ocupa.



CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, aquietándose con los hechos declarados probados, articula un único recurso, con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , en el que denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 164 de la LGSS ; de los artículos 14.1 , 15.1.a ), 15.2 y 25.1 de la LPRL , así como de los artículos 34.3 y 36.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Como hemos señalado al sustanciar el recurso entablado por el trabajador demandante, en la producción del accidente a que se contrae el presente procedimiento, se aprecia la concurrencia de la vulneración u omisión de medidas de seguridad por parte de la patronal demandada, a efectos de imponer a la empresa el recargo previsto en el artículo 165 (antiguo 123) de la Ley General de la Seguridad Social , sin que se respetasen las medidas racionalmente exigibles para la prevención de los riesgos en el desarrollo de la actividad laboral a que se contrae el presente supuesto fáctico, siendo así que de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de ociosa cita, se desprende que la conducta negligente de la empresa, tendrá lugar siempre que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador y la conducta del empleador, que tal conducta consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo, además de ser preciso igualmente un elemento de voluntariedad en la misma, a título de dolo, culpa o al menos negligencia, siendo este último elemento, el determinante de la responsabilidad empresarial, y que se ha dado en llamar, 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa con sus trabajadores,.

A la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, en especial la determinación de la empresa de que el actor y otro trabajador, conductor del vehículo de la empresa en el momento del accidente, asistiesen a una reunión en la ciudad de Palencia a las 9:00 horas del día 20/8/2015, privándoles de la posibilidad de efectuar el descanso reglamentario entre jornadas después de que hubiesen trabajado en horario nocturno hasta las 6:45 horas del citado día desde las 22:00 horas del día anterior en horario nocturno, lo que derivó en la producción del siniestro por salida de la vía del automovil dada la situación psicofísica del piloto en atención a la falta de descanso y consiguiente disminución de las facultades necesarias y exigibles para pilotar el vehículo, deviene procedente acoger el recurso entablado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación articulado por D. Edemiro y acogiendo el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de fecha 25 de septiembre de 2018 , en autos nº 427/2016 y acumulados, instados por D. Edemiro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la mercantil Camyfon SL, y, asimismo, por esta referida mercantil Camyfon SL contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Edemiro , sobre recargo de prestaciones, revocamos la resolución de instancia, estimamos en parte la demanda articulada por el Sr. Edemiro y desestimamos la formulada por Camyfon SL, ratificando en el porcentaje del 30 % impuesto por la resolución del INSS de fecha 31/5/2016 relativo al recargo de prestaciones derivadas del accidente sufrido el 20/8/2015 por el citado Sr. Edemiro , con absolución de la Mutua Fremap. No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.