Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4845/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001672
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004845 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000413 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Marisol
ABOGADO/A: MARGARITA CANEIRO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004845/2017, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 423/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000413/2017, seguidos a instancia de Marisol frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisol presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 423/2017, de fecha seis de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Marisol nacida el NUM000 -1965 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el RETA por la actividad de bar.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 8-3-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 31-32017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 2-5-2017, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -SINDROME DEPRESIVO.

- RECTIFICACION DE LA COLUMNA CERVICAL. -CAMBIOS DEGENERATIVOS ESPONDILO-DISCALES EN COLUMNA CERVICAL CON PROTUSIONES ASOCIADA A NIVEL DE C4-05, C5-C6 Y C6-C7.

CUADROS DE CERVICOBRAQUIALGIA CRÓNICA. LIMITACION DE LA MOVILIDAD CERVICAL. CAMBIOS POSQUIRÚRGICOS CON AUSENCIA DE ELEMENTOS POSTERIORES DE VÉRTEBRAS DORSALES MEDIAS, CON ADELGAZAMIENTO DE CORDON MEDULAR A NIVEL DE D-D8-D9. INTERVENIDA DE QUISTE ARAC NO IDEO DORSAL D7-D6-D9 ASOCIANDO MIELOPATIA. DORSALGIA CRONICA.

LAMINECTOMIA D8-D9. -DEBILIDAD MIEMBROS INFERIOES. LIMITACION DE LA MOVILIDAD DORSO- LUMBAR. TENDENCIA A TROPEZAR Y CAIDAS. -HIPERREFLEXIA EN MIEMBROS INFERIORES.

GONALGIA CRONICA. OSTEOPOROSIS/OSTEOPENIA. METATARSALGIA. -ARTROSIS 1° DEDO PIE.

LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA. -PSORIASIS. -MIELOPATIA DORSAL ACTUAL. -DISCARTROSIS.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1291,07.-€.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual autónoma de bar y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del de la base reguladora mensual de 1291,07.-€, con efectos económicos de 29-3-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual autónoma de bar y, en consecuencia, condeno a los demandados INSS-TGSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía de la base reguladora mensual de 1291,07.-€, con efectos económicos de 29-3-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse. Y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero para que se sustituya el mismo por otro con la redacción siguiente: 'Q uiste aracnoideo dorsal D7-D8- D9 intervenido quirúrgicamente. Mielomalacia residual D7-D8-D9'.

La Sala acoge la revisión interesada, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 348 de la LEC ), pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde del informe médico oficial emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que siempre goza de importantes garantías de objetividad. Este mismo Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2004 ( recurso n° 835/04 ) ya declaró que a pesar de que la facultad de valorar la prueba corresponde en exclusividad al Magistrado de instancia, sin embargo ha de realizarse conforme a las exigencias de la sana crítica y - por lo mismo - es excepcionalmente fiscalizable por el Tribunal en tanto no se ajuste a lo que prescriben las citadas reglas, que no entendemos observadas cuando se posterga el dictamen de un organismo público - el EVI - del que es predicable toda objetividad y cualificación, para atribuir mayor credibilidad a informes emitidos por facultativos privados (así entre otras, las SSTSJ Galicia 30.09.04, R. 797/04 , 23.09.04, R. 185/04 , 27.02.04 , R.3639103 ). Tal como ocurre en el presente caso, en el que la Magistrada de instancia transcribe literalmente, en el referido hecho probado tercero, el informe pericial privado que obra a los folios 119 y siguientes de los autos, obviando el dictamen médico oficial, cuando realmente este se apoya en pruebas objetivas como es la RNM (Resonancia Nuclear Magnética), figurando en el informe médico emitido por el EVI los resultados de dicha prueba objetiva.



SEGUNDO .- Los Organismos recurrentes INSS-TGSS, articulan un segundo motivo de Suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y con amparo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian la infracción, por aplicación indebida, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en síntesis, que la situación clínica de la actora no es constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de bar Partiendo del relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, con la aceptación del motivo de revisión, tal censura jurídica debe acogerse; dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, la trabajadora demandante, de profesión autónoma de bar padece el siguiente cuadro de dolencias : 'Q uiste aracnoideo dorsal D7-D8-D9 intervenido quirúrgicamente. Mielomalacia residual D7-D8-D9'. Tales dolencias, padecidas en grado que no aparece calificado de grave o severo, no tiene -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de la referida profesión de autónoma de bar ( art. 194-4 de la LGSS ), al resultarle éstas compatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos físico-manuales que constituyen el núcleo esencial de tales labores, y ello sin perjuicio de que en las fases agudas de su enfermedad, sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, sin que las dolencias antes transcritas lo limiten con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , constando en el dictamen del Equipo de Valoración los resultados de una prueba tan objetiva como es la RNM, comparamdo la RMN de 22/07/2016 con la 13/10/2015 se concluye: ausencia postquirúrgica de elementos posteriores a nivel vertebral dorsales medias. Persistencia de alargamiento de señal en el cordón medular y leve adelgazamiento del mismo en relación con mielopatía residual sin cambios significativos, diagnostico quiste aracnoideo dorsal A8-A9, intervenido quirúrgicamente, mielopatía residual. Y en el epígrafe de conclusiones se afirma que la demandante tan solo estaría limitada para sobrecargas moderadas- importantes de raquis.

Por otra parte, y tal como reiteradamente se viene declarando por esta Sala, entre otras, STSJ Galicia de 3-5-2015, Recurso n° 2763/2013 en el caso de trabajadores autónomos, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. Señalando también la STSJ Galicia 13-5-99 , 14-5-99 , que afirma que el trabajador autónomo 'no sometido a horarios ni rendimientos predeterminados sino que él mismo determina, cuando. cómo y qué tareas ejecuta, pudiendo combinar trabajos de esfuerzo con otros de tipo sedentario', lo que supone que goce de autonomía laboral para poder dosificar el esfuerzo lo que 'minora el menoscabo funcional que objetivamente corresponde a la patología, haciendo todavía más razonable la solución de I.T., en los períodos de aguda crisis y más acusadas algias pues en el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomo' para la valoración de la incapacidad permanente. Como hemos dichos y reitera la jurisprudencia, la labor autónoma no está sometida a una rígida disciplina laboral, ni a un horario rígido, de ahí que su estado clínico no resulte incardinable en el art. 194.4 de la vigente LGSS .

Procede, por tanto, acoger el recurso del INSS-TGSS, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de los Organismos recurrentes. Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Ourense, con fecha 6 de septiembre de 2017 , en los presentes autos 413/2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora DOÑA Marisol , debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados-recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.