Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4862/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0002181
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004862 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000427 /2014
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Belen
PROCURADOR: MARTA MARIA REY FERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL: RAUL GANCEDO CARBALLO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151 , UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15 ,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , TAMOIN
CONSTRUCCIONES MECANICAS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JAVIER BALO COUTO , LORENZO SABELL
PELAEZ , MARIA LOS ANGELES GOMEZ LAGE , RAUL LUNA ZURITA
PROCURADOR: BELEN CASAL BARBEITO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004862/2017, formalizado por el LETRADO D. RAÚL GANCEDO
CARBALLO, en nombre y representación de Belen , contra la sentencia número 48/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000427/2014, seguidos a
instancia de Belen frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, TAMOIN
CONSTRUCCIONES MECANICAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE
CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Belen presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P.

DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, TAMOIN CONSTRUCCIONES MECANICAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 48/2017, de fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Jaime , nacido el NUM000 de 1942, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , prestó servicios, como SOLDADOR, para la empresa TAMOIN CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, S.L., la cual tuve contratada sucesivamente las contigencias profesionales con las MUTUAS FREMAP, ASEPEYO y UMIVALE, desde noviembre de 1969 hasta noviembre de 2007 en que tiene lugar su jubilación. Segundo: En TAC realizado el 29 de mayo de 2008 en el Hospital Recoletas de Zamora se observa: 'Hallazgos compatibles con presencia de fibrosis pulmonar (¿idiopática? ¿secundaria enfermedad profesional?) Tercero: En fecha 25/05/2009 D. Jaime ingresa en el servicio de cirugía torácica del Hospital Universitario de Salamanca realizándosele bicpsia pulmonar con el siguiente informe anatomo-patológico: 'Pulmón (cuña LM): Neumopatía intersticial activa con neumonitis (infiltrado linfoplamocitoide) y fibrosis parcheada moderada, que alterna con áreas normales y áreas de sobredistensión alveolar. Pulmón (cuña LS): Neumopatía intersticial con neumonitis y fibrosis avanzada (focos de pulmon .en panal) (más intensa que la observada en la anterior muestra) y con focos de fibrosis con fibroblastos jóvenes. Células multinucleadas en espacios aéreos, compatible con inhalación de partículas de metal.' Cuarto: El 26 de agosto de 2011 ingresa en el CHUAC para valoración de trasplante pulmonar haciéndose constar en el apartado relativo a antecedentes:: 'Trabajó con soldaduras, historia de exposición a asbesto.' Quinto: El 11 de julio de 2012 ingresa en el servicio de neumolcgía del CHUAC por neumotorax izquierdo con fuga aérea persistente haciéndose constar en los antecedentes personales: 'Trabajó con soldaduras.', 'Historia personal de exposición al asbesto', 'Biopsia pulmonar derecha 2009: EPID asociada a soldadura', falleciendo el 4 de agosto. Sexto: Solicitada la determinación de contingencia de la pensión de viudedad reconocida el 17 de agosto de 2012 a D' Belen como consecuencia del fallecimiento de D. Jaime , por resolución del INSS de 14 de enero de 2014 la misma es desestimada. Séptimo: Formulada reclamación previa la misma es desestimada por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 11 de marzo de 2014

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por Dª Belen frente a TAMOIN CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, la MUTUA UMIVALE y la MUTUA FREMAP absolviendo a las citadas entidades de las pretensiones frente a ellos dirigidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la beneficiaria la desestimación de su demanda en reclamación de IP, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 199 LGSS y 142 LGSS/1991, 50 D 3168 / 66 ; y artículo 116 LGSS/94, en relación con el Anexo 1 RD 1299/06 .



SEGUNDO.- No podemos acoger la revisión fáctica propuesta, porque -tal y como se ha redactado- introduce elementos predeterminantes del fallo, ya que lo que se pretende incorporar no son hechos, sino valoraciones jurídicas, con lo que se estaría predeterminando el fondo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar.

4811 ; 07/06/94 -rcud 2797/93 -; 17/05/11 -rco 147/10 -; y 20/03/12 -rcud 2469/11 -; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 13/03/18 R. 4669/17 , 06/02/18 R. 4723/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 18/01/18 R. 3977/17 , 11/12/17 R. 2987/17 , 19/10/17 R. 2259/17 , 19/09/17 R. 1409/17 , 14/09/17 R. 1302/17 , etc.).



TERCERO.- 1.- El orden sistemático de estudio de las censuras es el inverso al planteado, porque sólo resultaría trascendente la relativa a la base reguladora si se apreciase que la contingencia es enfermedad común, mas no en otro caso. Comenzando por ésta entonces, en nuestro sistema de Seguridad Social, la enfermedad tiene cabida entre las contingencias profesionales por tres caminos diferentes: uno, la propiamente llamada enfermedad profesional ( artículo 116 LGSS ), otro, como enfermedad del trabajo [ artículo 115.2.e) LGSS ], y el último, como dolencia preexistente [ artículo 115.2.f) LGSS ]. Como la censura jurídica, que se ha realizado en el presente recurso, se ha limitado a denunciar la vulneración del primero de los artículos y, además, insistido en la calificación como enfermedad profesional de la contingencia - descartándose que sea un accidente de trabajo-, hemos de centrarnos únicamente en la indebida o no aplicación de aquél concreto artículo.

En concreto, la primera de las vías de entrada entre las contingencias profesionales es -propiamente, más bien- a través de la llamada «enfermedad profesional» -que es el único aspecto discutido en este recurso-, entendiendo por tal - artículo 116 LGSS - «la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». De esta forma es claro -valgan por todas, SSTSJ Galicia 20/10/17 R. 1867/17 , 12/07/17 R. 959/17 , 05/07/17 R. 862/17 , 27/06/17 R. 213/17 , 05/05/17 R. 4860/16 , 18/11/16 R. 2048/16 , etc.- que la EP requiere el triple presupuesto de estar listados -en sistema de lista cerrada, salvo en algunos apartados abiertos que razonablemente permiten la vía analógica- la enfermedad, la actividad profesional y el agente causante; o lo que es igual, son necesarios los elementos etiológico y enumerativo, y además ha de darse una rígida relación de causalidad -«por consecuencia», no «con ocasión»- entre el trabajo y elemento desencadenante de la patología.

2.- La primera cuestión que ha de resolverse es si se ha construido una presunción al definir las enfermedades profesionales y, consecuentemente, su carácter ( iuris tantum o iuris et de iure ), porque será la base necesaria para alcanzar la solución al conflicto jurídico planteado. De manera resumida, es nuestro parecer (expresado en las SSTSJ Galicia ya citadas 27/06/17 R. 213/17 , 05/05/17 R. 4860/16 , 29/04/16 R.

2925/15 , 14/09/15 R. 1822/14 ,...; donde se podrá encontrar el completo razonamiento) que la descripción que en el artículo 116 LGSS se hace de aquélla, supone una presunción, puesto que acreditado por el interesado la existencia de una enfermedad listada, de la propia actividad y del agente desencadenante, se dispensa de prueba acerca de la condición profesional de la patología sufrida (y así se ha calificado en algunas SSTSJ Cantabria 20/11/03 AS 2004778 , 27/11/92 AS 5594 o AndalucíaMálaga 27/03/95 AS 1028), La segunda cuestión es si dicha presunción ha de calificarse como iuris tantum o iuris et de iure , esto es, de si cabe o no prueba en contrario o, en palabras del artículo 385.2 LEC , de si puede o no demostrarse «[...] tanto [...] la inexistencia del hecho presunto como [...] que no existe [...] el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción» o, por el contrario, la ley lo prohíbe.

Por decirlo de manera sucinta (véanse las SSTJG citadas), nuestra opinión es entender que el artículo 116 LGSS construye simplemente una presunción iuris tantum, ya que hacerlo de otro modo contradiría no sólo la normativa anterior ( artículos 1249 a 1251 del Código Civil -ya derogados-), sino también la actual ( artículos 4.2 del Código Civil y 385.3 LEC ). De esta forma, nuestro parecer es que en el artículo 116 LGSS se ha elaborado una mera presunción de esa clase, que podría desvirtuarse mediante una demostración suficiente que acreditase que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que no es susceptible en su caso de causar sus padecimientos (por ejemplo, por no presentar reacciones alérgicas frente al mismo) o, en definitiva, que no desarrolló la actividad reglada ni sufrió alguna de las enfermedades recogidas en el cuadro anexo al RD. Criterio éste que también se ha visto recogido en la STS 09/05/06 -rcud 2932/04 -.

3.- Y en este asunto, sin embargo, falla la argumentación desde el momento en el que se niega la existencia/contacto con el elemento mórbido (amianto), puesto que el Magistrado de Instancia ha descartado la presencia del mismo en la actividad profesional del actor, más allá de la simple referencia del actor; de hecho, en el recurso se vuelve a insistir en ese dato -cuya carga le corresponde al que lo sostiene ( artículo 217 LEC ), lo que no deja de ser una mera afirmación apodíctica de la recurrente acerca de la presencia de asbesto en los diferentes centros por los que su fallecido marido había trabajado para su única empleadora.

Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 - rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 20/02/18 R. 4683/17 , 28/02/18 R. 2870/17 , 21/11/17 R. 2863/17 , 07/09/17 R. 2158/17 , 19/09/17 R. 1722/17 , 13/06/17 R. 870/17 , 06/06/17 R. 222/17 , etc.).

Por lo tanto, faltaría el elemento básico en la argumentación, si no hay presencia de amianto, no puede atribuirse el óbito a causa profesional, con lo que huelga también cualquier pronunciamiento sobre la base reguladora que eventualmente correspondería a una hipotética pensión de viudedad derivada de esa contingencia.

Y en cuanto a la otra opción presentada del Anexo 1 RD 1.299/2006; en concreto, Grupo 4, Agente I, Subagente 07 y Actividad 26 [«Enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados [...] Sustancias de bajo peso molecular (metales y sus sales, polvos de maderas, productos farmacéuticos, sustancias químico plásticas, aditivos, etc.): [...] Fiebre de los metales y de otras sustancias de bajo peso molecular [...] Soldadores», no es plausible desde el punto y hora en el que no se puede establecer una relación de causalidad respeto de su fibrosis pulmonar, porque la posibilidad reflejada en el informe del año 2009 no deja de ser una posibilidad, que el propio informe aventura y que el Magistrado descarta; sin que se haya aportado un informe pericial que corrobore la tesis sostenida por la recurrente, quien debería establecer la certeza de una relación laboral entre la fibrosis pulmonar - enfermedad padecida y que no se recoge en la lista anterior- y la inhalación de metales presentes en la soldadura. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Belen , confirmamos la sentencia que con fecha 04/01/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa «TAMOIN CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, SL», y a las mutuas MUTUA ASEPEYO, MUTUA UMIVALE y MUTUA FREMAP.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.