Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 493/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002199
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000493 /2017GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 571/2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Arcadio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE BASANTA COLLAZO , ,
RECURRIDO/S D/ña: O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACION DE RESIDUOS SL
ABOGADO/A: JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 493/2017, formalizado por los Letrados D. JOSÉ BASANTA
COLLAZO y el de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de D. Arcadio
y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, contra la sentencia número
388/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD

SOCIAL 571/2015, seguidos a instancia de le entidad O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN
DE RESIDUOS SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Arcadio , siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La entidad O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN DE RESIDUOS SL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Arcadio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- En fecha 15 de julio de 2014 el trabajador D. Arcadio sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN DE RESIDUOS SL, dedicada a la actividad de recogida de residuos./

SEGUNDO.- El accidente se produjo en el lugar de Silvouta (Santiago de Compostela) en una obra en construcción de una vivienda unifamiliar cuyo contratista principal, 'Grupo Desarrolla Works SL', había contratado a la empresa aquí demandante para llevar a cabo la recogida de los residuos que generaba la obra, y para lo cual se había colocado fuera del recinto un contenedor, que posteriormente la empresa 'O Home do Saco' retiraba con el correspondiente camión portacontenedores./ El 15 de julio de 2014 D. Arcadio conducía el camión portacontenedores y se dirigió a la obra para cargar el contenedor lleno de escombros y residuos. Al proceder a entoldar el contenedor (pues esté prohibido circular con él al descubierto) y cuando estaba tratando de colocar la red para el entoldado, ésta se enganchó con los restos del escombro en la mitad del contenedor y el trabajador procedió a subirse al mismo (1,60 metros de altura), y al subir se enredó con la red, tropezó con los restos de escombro y se cayó al suelo de espaldas, fracturándose la muñeca y el tronco./

TERCERO.- A consecuencia del accidente el trabajador causó baja laboral por incapacidad temporal, y posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 29 de abril de 2016./

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (acta n° NUM000 ) en la que se le imputa a la empresa O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN DE RESIDUOS SL una falta grave del art. 12.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , al haber incumplido lo dispuesto en los arts. 14.2 , 15.1 y 16.2.b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al no haber adoptado las medidas correctoras propuestas por su servicio de prevención para reducir el riesgo de caída, proponiendo la inspección una sanción de 2.046 euros./

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS inició expediente administrativo encaminado a la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, expediente que concluyó por resolución de 18 de junio de 2015 en la que se declara la imposición de un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Arcadio el 15 de julio de 2014./

SEXTO.- Frente a la anterior resolución interpuso la empresa reclamación previa que fue desestimada por resolución de 13 de agosto de 2015./ SEPTIMO.- En el Plan de Prevención de Riesgos de la empresa demandante, de fecha 17 de enero de 2014 se prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel, estableciéndose como medidas correctoras de dicho riesgo la prohibición de subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o el toldo, así como la prohibición de subirse a las pilas de escombro existentes (pág. 50 del plan de prevención de riesgos de 2014). Asimismo para evitar el riesgo de caídas de personas en la planta, se prevé como medida correctora la disponibilidad de una zona específica para la retirada de toldos o redes de los camiones portacontenedores provista de escaleras o plataformas (pág. 40 del plan de prevención de riesgos de 2014./ OCTAVO.- En el Plan de Prevención de Riesgos de fecha 13 de febrero de 2015 se prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel y se establece que queda prohibido subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o toldo, y asimismo se establece que se adquirirán pértigas o utensilios similares para ayudarse a toldar, destoldar o desenganchar la red.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN DE RESIDUOS SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D.

Arcadio , debo declarar y declaro que procede dejar sin efecto la resolución de 18 de junio de 2015 que declara la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a la empresa aquí demandante, condenando a los expresados demandados a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Arcadio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1 de febrero de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda de O Home do Saco Reciclaxe e Manipulación de Residuos SL (O Home do Saco) en impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 18-6-2015, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo (AT) sufrido por D. Arcadio el día 15-7-2014 y fijó un recargo del 30% en las prestaciones de incapacidad temporal (IT) e incapacidad permanente total (IPT).

Los codemandados, D. Arcadio e INSS, interponen recursos de suplicación contra dicho pronunciamiento, que son impugnados por la empresa.



SEGUNDO: I. En el ámbito histórico, el trabajador sugiere, ya como hecho probado nuevo (9º) o como adición al hecho probado 8º, los siguientes términos: 'Por todo ello, se considera probado que la empresa no ha cumplido con las previsiones que establecía el Plan de Prevención de Riesgos correspondiente, y no llevó a cabo las actuaciones necesarias para mitigar o incluso excluir el riesgo de caída a distinto nivel expresamente previsto en dicho Plan'.

No se acepta, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1ª.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias: (a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. (b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél. (d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia. (e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. (f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. (g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2ª.- La pretensión fáctica actual no se ajusta a la doctrina expuesta: Primero, porque sus términos literales anticipan la decisión a adoptar, esto es, predeterminan el fallo al establecer como conclusión la responsabilidad empresarial que, precisamente, conforma el objeto litigioso, en lugar de describir los datos objetivos que, en su caso, pudieran fundamentar tal criterio. Segundo, porque hace invocación genérica de 'la documental existente en Autos', que carece de valor y operatividad, pues la parte recurrente está obligada a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora ( TS s. 3-5-2001 ). Tercero, porque otorga preferencia a un medio de prueba (documentos) sobre otro (testifical), pretendiendo sustituir la versión objetiva de la juez por la subjetiva de parte que, además, es incompatible con la concepción del proceso laboral como de instancia única, de modo que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador 'a quo', por lo que se rechaza que el tribunal de suplicación pueda valorar nuevamente la prueba, como si el presente recurso fuera el ordinario de apelación y no el de suplicación, que responde a motivos tasados ( TS s. 22-7-2015 ).

II. Aunque fuera otro el criterio adoptado, el recurso no tendría éxito, porque incumple los artículos 193.3 y 196.2 LRJS en cuanto omite indicar la normativa o la jurisprudencia que la decisión judicial de instancia pudiera haber vulnerado; y sabido es que el carácter extraordinario de la suplicación determina que el tribunal únicamente ha de examinar las infracciones denunciadas, a excepción de las materias de derecho necesario -ahora no concurrentes-, de ahí que no pueda abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las formalidades referidas, porque el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial ( TS ss. 22-3-2004 , 1-12-2009 ).



TERCERO: El INSS solicita revisar el derecho aplicado en la instancia, por entender que vulnera el artículo 123 (actual , art. 164) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con los artículos 14.2 , 15.1 y 16.2.b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) así como las sentencias que cita, pues la empresa incumplió las medidas de seguridad lo que produjo el AT, con la consiguiente relación causa-efecto y sin perjuicio de la posible imprudencia profesional del trabajador.



CUARTO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El 15-7-2014 D. Arcadio se dirigió, conduciendo un camión portacontenedores de O Home do Saco, a una obra en construcción sita en el lugar de Silvouta (Santiago de Compostela), cuyo contratista principal había acordado con la demandante recoger los escombros y residuos, a cuyo fin se había instalado fuera del recinto un contenedor (1'60 metros de altura) que O Home do Saco retiraba mediante el vehículo indicado.

El trabajador procedió a entoldar el contenedor; a tal fin, trató de colocar la red pero como ésta enganchó con algunos escombros en la mitad de aquél, se subió al mismo enrendándose en la red, por lo que tropezó con los residuos y cayó al suelo, fracturándose muñeca y tronco.

D. Arcadio causó baja por IT y el INSS (r. de 29-4-2016) le reconoció la IPT.

(2) El Plan de Prevención de Riesgos (PPR) de 2014 de la demandante preveía el riesgo de caídas de personas a distinto nivel, fijando como medida la prohibición de subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o el toldo así como a las pilas de escombro existentes; para evitar el riesgo de caídas de personas en la planta, preveía como medida la disponibilidad de una zona específica provista de escaleras o plataformas para la retirada de redes o toldos de los camiones portacontenedores.

El PPR de 2015 preveía el riesgo de caídas de personas a distinto, prohibiendo subirse a la caja de los camiones o sobre los residuos para retirar la red o el toldo; igualmente preveía la adquisición de pértigas o utensilios similares para ayudar a toldar, destoldar o desenganchar la red.

(3) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) elaboró acta de infracción; imputó a O Home do Saco la falta grave del artículo 12.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , por incumplir los artículos 14.2, 15.1 y 16.2.b) LRPL, y propuso la sanción de 2.046 €.

El INSS impuso a la demandante el 30% de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.



QUINTO: Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El artículo 123.1 (hoy , art. 164 en sentido análogo) LGSS dispone que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tenga su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-97 ) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-98 ), también su naturaleza sancionadora -sanción con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000 ), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss.

21-2-2002 , 22-4-2004 ), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005 ). El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007 ) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'.

La jurisprudencia ( TS ss. 2-10-2000 , 12-7-2007 ) y la doctrina de suplicación (TTSSJ Galicia s.

25-3-2008 ) declaran que los presupuestos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo -de que ahora se trata- son: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado, b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS , por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC -, 15.4 LPRL ), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

2ª.- La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a rectificar el criterio judicial de instancia, pues -entendemos- concurren en su plenitud las condiciones determinantes del recargo prestacional litigioso.

Así, indiscutida la lesión en la persona del trabajador, también se acredita la vulneración del deber de seguridad imputable a la empresa ( arts. 14 , 15 , 16 LPRL ) y, por tanto, el respectivo nexo causal, de su responsabilidad, de acuerdo con la circunstancialidad concurrente, previa ponderación complementaria de la documental aportada por la propia sociedad demandante; así: [a] El escaso tiempo transcurrido (1 mes, f. 363) entre el inicio de la relación de trabajo entre las partes y la fecha del AT.

[b] La inadecuación entre la categoría profesional del trabajador (operario de planta, ff. 187, 363) y el lugar en que aconteció el evento dañoso (obra en construcción, HP 2º).

[c] La duración (6 horas) y el sistema (a distancia) de la formación que le suministró el servicio de prevención (f. 184).

[d] La ausencia de medidas adecuadas para entoldar/desentoldar la red que sirve de cobertura a los escombros objeto de transporte; omisión que, precisamente, una vez producido el enganche de la malla en los residuos hizo que D. Arcadio se aupase al contenedor para desenredarla, pues de otro modo parte la carga discurriría sin protección, lo que no está autorizado; fue entonces y a dicha altura, cuando se enganchó en la red y se precipitó al suelo con las consecuencias lesivas indicadas.

[e] Sólo con posterioridad al AT (Plan de Prevención de Riesgos 2015) la empresa afrontó situaciones como la descrita, fijando como medidas preventivas la utilización de ganchos o pértigas, idóneos para manipular la malla trabada en los escombros y de los que carecía el lesionado al momento del hecho causante; todo ello revela, frente a lo que consigna la decisión de instancia, que el enganche de la red en los residuos supone para el trabajador, más que un simple inconveniente laboral, un evidente riesgo.

[f] La conducta reprochable del lesionado, al ser consciente de la prohibición de subir al contenedor pues su altura e irregular superficie conllevan peligro indudable, no suprime aunque atenúa, como así apreció el INSS, el porcentaje de recargo prestacional por falta de medidas de seguridad responsabilidad de la empresa, cuya conducta descuidada u omisiva desencadenó el AT, origen del incremento discutido.

[g] Con carácter general y en base en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , 14.2 , 15-4 y 17.1 LPRL , recordamos la jurisprudencia ( TS ss. 2-10-2000 , 8-10- 2001 , 12-7-2007 ) cuando afirma que '...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', de ahí que el empresario, para enervar su responsabilidad, una vez actualizado el riesgo, haya de acreditar haber agotado toda la diligencia exigible -lo que no ahora no probó, conforme a lo ya referido-, incluso más allá de las previsiones reglamentarias, sin que incurra en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiere producido por fuerza mayor, caso fortuito, negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tanto que es titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos con que está concebida legalmente'; doctrina ésta que, entendemos, no permite compartir las deficiencias que el FJ 2º de sentencia atribuye al acta de infracción elaborada por la ITSS, al responder una y otra a idéntica base normativa.

3ª.- La estimación del recurso interpuesto por el INSS implica la absolución de dicha entidad gestora y también del trabajador co-recurrente, no obstante lo consignado en el FJ segundo.II que precede.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Arcadio y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, de 14 de noviembre de 2016 en autos nº 571/2015, que revocamos, y desestimamos la demanda formulada por O HOME DO SACO RECICLAXE E MANIPULACIÓN DE RESIDUOS SL contra los recurrentes, a quienes absolvemos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.