Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003214
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000494 /2019 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000640 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Guillerma
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A OCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000494/2019, formalizado por el letrado D. JOSÉ MIGUEL
ORANTES CANALES, EN NOMBRE Y PRESENTACIÓN DE Dª Guillerma , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000640/2016, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Guillerma presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte demandante nació el día NUM000 -1958 y está afiliada a la Seguridad Social como trabajador en el Régimen General, siendo su última profesión habitual la de peluquera. 2º.- Se instó un expediente de IP por la parte actora. Fue examinado por un inspector médico del EVI, Dra. Felicisimo que emitió informe de fecha de 17-3-2016 que se da enteramente por reproducido. Se diagnostica 'omalgia bilateral de características mecánicas' reconociendo 'como limitaciones orgánicas y funcionales algias sin repercusión funcional actualmente. No se objetiva menoscabo funcional significativo en el momento actual y con balance musculoarticular conservado' . Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI que mantiene el mismo cuadro clínico residual que el reconocido en el informe de síntesis Mediante resolución del INSS de 31-3-16 se deniega la prestación de incapacidad interesada 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (...)' 3º.- La parte actora agotó la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total formulada por Dña. Guillerma frente al INSS y TGSS y, en consecuencia, absuelvo a éstas de todo pedimento dirigido frente a ellas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y absuelve a las entidades demandadas de todos pedimento dirigido frente a ellas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra, por la que se estime en todas sus partes la Súplica de la demanda rectora del litigio.



SEGUNDO. - Para ello interesa la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico de la sentencia, y concretamente del ordinal segundo y que se añada uno nuevo, el cuarto.

El segundo pretende que quede redactado con el siguiente tenor literal: ' Se instó un expediente de IP por la parte actora.- Fue examinado por un inspector médico del EVI, Dra. Felicisimo que emitió informe de fecha 17-3-2016 que se da enteramente por reproducido. Se diagnostica 'omalgia bilateral de características mecánicas' reconociendo 'como limitaciones orgánicas y funcionales algias sin repercusión funcional actualmente. No se objetiva menoscabo funcional significativo en el momento actual y con balance musculoarticular conservado'.- Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI que mantiene el mismo cuadro clínico residual que el reconocido en el informe de síntesis.- La demandante está diagnosticada de: Tendinopatía calcificante crónica del supraespinoso derecho con rotura incompleta del mismo (Folio 45).

Bursitis subacromiodeltoidea izquierda (Folio 45). Sometida a intervención quirúrgica (abril 2014): artroscopia del hombro derecho, extirpación de la calcificación + acromioplastia (Folio 57). Comenzó tratamiento rehabilitador por impotencia funcional y zamene vía oral (Folio 57). Evolución lenta en cuanto a movilidad y dolor en determinados movimientos con repercusión en la región cervical (Folio 57). Exploración física: Antepulsión y abducción 1100 con molestias a partir de los 90°, lleva mano a la cabeza con molestias, rotación interna a L5, pérdida de fuerza respecto al brazo izquierdo (Folio 57). Maniobras contrarresistencia dolorosas en rotación externa (Folio 57). En gestos por encima de la cabeza el brazo no se mantiene y no puede realizar fuerza (Folio 57). Dado el tiempo de evolución tras la intervención quirúrgica no creo pueda mejorarse esta situación en cuanto a la ganancia de movilidad (Folio 57). Se deben evitar esfuerzos físicos del brazo derecho por encima de la horizontal y cargas de peso (situaciones que debe manejar en su trabajo habitual que no son nada recomendables-Peluquería) ya que favorecerían la producción de una rotura tendinosa de espesor completo por la debilidad que permanece tras la extirpación de la calcificación (Folio 57).- Informe HM MODELO traumatología 25.04.16: Acude a nuestra consulta por Omalgia bilateral (Folio 58). En la exploración física presenta: dolor más acusado en el lado izquierdo, con anteversión de 110°, separación de 90°, limitación y dolor en los últimos grados de las Rotaciones y Neer (+) a 80°, se solicitó ECO: (Folio 58).- Eco hombro derecho: cambios postquirúrgicos en el tendón supraespinoso en donde se evidencia una zona de rotura en su borde anterior, imágenes cálcicas en el espesor del tendón supraespinoso y subescapular compatibles con tendinopatía calcárea (Folio 58). Eco hombro izquierdo: se identifican múltiples depósitos calcáreos que parecen localizarse en el borde superior del tendón subescapular y uno de 5 mm en el tercio medio del tendón supraespinoso compatibles con tendinopatía calcárea; en el tercio distal del subescapular se observa un área de adelgazamiento que pudiera corresponder a rotura; disminución del espacio subacromial en ambos hombros; irregularidades en la cortical de ambos troquíteres compatibles con tendinopatía crónica. (Folio 58.- La paciente se encuentra incapacitada de ambos hombros para su trabajo habitual y dado que con la artroscopia la evolución no fue favorable no se recomienda la realización de otra nueva artroscopia (Folio 58). Informe Medicina Física y Rehabilitación: (Folio 77). Ecografía de hombro izquierdo 12.06.17: mínima cantidad de líquido en la corredera bicipital, aisladas microcalcificaciones próximas a la inserción del tendón del subescapular, supra e infraespinoso compatible con tendinopatia calcificante (Folio 77). EMG: se observan datos de atrofia neurógena de origen preganglionar que afecta a miotomas C6 derecho de grado moderado, sin signos de actividad, existe también un atrapamiento de nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo (Folio 77). RMN: rectificación de la lordosis fisiológica cervical, pequeña hernia discal en el espacio C5-C6 de disposición medial (Folio 77). Cervicalgia y piramidalismo izdo (Folio 78) Hernia discal C5-C6 (Folio 78).

Fractura epifisis distal de radio derecho (Folio 78). Tendinopatia calcificante de ambos hombros (Folio 78).

Acromioplastia derecha previa (Folio 78)'.- Mediante resolución del INSS de 31-3-16 se deniega la prestación de incapacidad interesada 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminuci6n de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (...)', con base en los documentos obrantes a los folios 46 a 49, 56 a 58 y 77 a 85 de autos.

Respecto al nuevo cuarto, postula que tenga esa redacción: 'Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de A Coruña, de fecha 20 de julio de 2018 (folios 75 y 76 de autos), se deja sin efectos el alta médica de la actora de fecha 24.04.2018 del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 14 de febrero de 2017, estableciendo el hecho probado sexto de la sentencia que el informe del EVI de fecha 20 de abril de 2018 recoge un diagnóstico y limitaciones orgánicas y funcionales esencialmente idénticas al que determinaron la prórroga de la situación de IT', con base en los folios señalados en el cuerpo de la redacción.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la inclusión de lo pretendido, en el hecho probado segundo, ya que el Juez a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la parte actora, lo que no implica, en modo alguno, que haya cometido error.

En cuanto al cuarto, no procede su introducción, pues se refiere a un periodo de incapacidad temporal iniciado más de un año después al del expediente de incapacidad temporal que es el origen de la presente litis, reflejándose en los hechos probados de la sentencia dolencias que no sólo no tenían por qué estar presentes con anterioridad, sino que hacen referencia a una situación en la que las dolencias, si bien precisan asistencia médica e impiden a la trabajadora realizar su trabajo, lo hacen de forma previsiblemente temporal, pues, o bien no son definitivas, o bien no han agotado las posibilidades terapeúticas o se encuentran en periodo de agudización, no pudiendo, por lo expuesto, tener relevancia la situación derivada en la presente litis, en la que lo que se pretende es el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente.



TERCERO.- Seguidamente pretende la parte en el último de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción del artículo 194.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la doctrina jurisprudencial convenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 y 28 de diciembre de 1988 La infracción que se denuncia no debe de prosperar, pues las dolencias de la actora, recogidas en el inmodificado hecho probado segundo de la sentencia, no pueden conllevar la declaración de alguno de los grados de invalidez que se postulan, ya que la omalgia bilateral de características mecánicas que la actora presenta no le ocasionan menoscabo significativo de su capacidad laboral, conservando balance musculoarticular, debiendo tenerse en cuenta que el dolor siempre es de apreciación y valoración subjetiva, no impidiéndole, por tanto, la realización de las principales funciones de su profesión habitual de peluquera, y mucho menos se encuentra impedida para la realización de actividades sedentarias y/o las que exijan esfuerzos físicos leves o moderados.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de DÑA. Guillerma , contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.