Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4965/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001422
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004965 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000359 /2018
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Sara
ABOGADO/A: SONIA ALMANSA HEBERT
PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIECISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004965/2018, formalizado por LAL LETRADA DOÑA SONIA
ALMANSA HÉBERT, EN NOMBRE Y REPRESENTAICÓN DE D/Dª Sara , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000359/2018, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.-La actora Dª. Sara , es perceptora de pensión de invalidez no contributiva, reconocida desde el 1-8-1992. Tiene reconocido complemento del 50% por ayuda de 3ª persona.

SEGUNDO.-En fecha 29-11-2017, la actora recibe notificación de la Conselleria demandada, por la cual se le solicita determinada documentación, a efectos del expediente de pensión de invalidez. Por escrito de fecha 12-12-2017, la actora contesto al citado requerimiento.

TERCERO.-En fecha 4-1-2018, se dictó Resolución por la Conselleria de Política Social por la que se modifica la cuantía de la pensión de invalidez de la actora fijándola en 276,68.- € (92,23.-€ de pensión, y 184,45.-€ de complemento), con efectos de 1-2-2018. Dicha Resolución se notificó a la actora el 18-1-2018. Interpuesta Reclamación previa fue desestimada por Resolución de 16-3-2018.



CUARTO.-La unidad de convivencia de la que forma parte la actora, está constituida por la misma y su cónyuge. Los ingresos de dicha unidad de convivencia, para el año 2018, son los siguientes: -Pensión de jubilación (INSS) del cónyuge: 8.471,40.-€ anuales. -Rendimientos de capital mobiliario de la actora: 230,03.- € (en estimación'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Sara contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la actora, y en la que ésta impugna la resolución dictada por la Consellería de Política Social en fecha 4 de enero de 2018, y confirmada por resolución de 16 de marzo de 2018- desestimatoria de la reclamación administrativa previa- por la que se modifica la cuantía de la pensión de invalidez no contributiva de la que es titular la demandante fijándola en 276,68 € frente a la cantidad que con anterioridad tenía reconocida, pretendiendo la actora que se declare su derecho a seguir percibiendo la citada prestación en la cuantía anterior a la citada modificación.

La sentencia fundamenta su desestimación en que la cuantía fijada, esto es, ese mínimo de 25% establecido en el art. 364.4 LGSS , es ajustada a derecho, y ello porque el límite de acumulación de recurso de unidad económica de convivencia es de 8.779,82 y los ingresos de la unidad económica de convivencia ascienden a 8701,43 €, sin que afecte a este pronunciamiento el descontar los 230,03 € por rendimiento de capital mobiliario ya que aun descontando los mismos, la cuantía de la pensión reconocida seria la misma, pues siempre correspondería el 25% indicado.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dite sentencia por la que se declare ' el reconocimiento del derecho a mantener el percibo de la prestación de invalidez no contributiva en su cuantía integra con complemento de necesidad de otra persona, tal como le fue reconocida por Resolución de fecha 15 de octubre de 1992 con fecha de efectos económicos desde el 1 de enero de 1993 , y conforme a la Sentencia nº 629/99 de fecha 11 de octubre de 1999 , bajo Número de autos 517/99 abiertos en el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense bajo el asunto Complemento del 50% de la pensión de invalidez no contributiva , y en su consecuencia, se condene a aquélla de las demandadas que resulte responsable a abonarle las prestaciones económicas que en su caso correspondan y con aplicación de las mejoras y de las revalorizaciones a que por Ley haya lugar , junto con los demás derechos que correspondan por tal declaración , y solicitándose además que la Administración competente proceda a la devolución íntegra de la parte de la prestación sustraída desde fecha de efectos de la resolución recurrida hasta que recaiga sentencia firme junto con los intereses legales que procedan '.



SEGUNDO.- La recurrente construye su primer motivo de recurso al amparo del art. 193. letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que contempla como tal ' el reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', lo que implica, de ser estimado la declaración de nulidad de las actuaciones procesales puestas en entredicho por el recurso de suplicación ( art 202.1 de la LRJS ), petición que si bien se concreta en el cuerpo del recurso no se traslada al suplico del mismo. En todo caso hemos de tener presente que de estimarse tal nulidad de actuaciones ello impediría a la Sala resolver entrando en el fondo de la cuestión.

La recurrente fundamenta al respecto que la sentencia infringe normas que concreta en los art. 87 , 88 , 90.1 y 97.2 de la LRJS en relación con el art. 218 de la LEC, así como 143 y 144 LRJS y el art. 24 CE . Cita igualmente sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia que no pueden ser tenidas en consideración para sustentar un motivo de suplicación al no tratarse de jurisprudencia por no reunir los requisitos del art. 1.6 CC .

En este punto la recurrente entiende que se le ha ocasionado indefensión por haberse inadmitido la práctica de la prueba solicitada de oficiar al Ministerio de Hacienda a fin de que este organismo acredite fehacientemente la procedencia de los ingresos en el año 2017 por importe de 230,03 euros que dice la Consellería de Política Social que la demandante ha cobrado en concepto de intereses bancarios. Señala que la introducción en el acto del juicio de esos ingresos de 230,03 euros es novedosa ya que durante la tramitación del expediente administrativo solo se le reclama que justifique los ingresos de las prestaciones provenientes de una pensión de Canadá pero nada en relación a dichos rendimientos de capital mobiliario.

Señala que la situación se agrava porque en el acto del juicio se deniega la suspensión para conseguir prueba documental que acredite lo alegado por la demandante y que así se estime su demanda, de lo que formula la oportuna protesta, y que además tampoco se pronuncia en relación con la práctica de tal prueba como diligencia final, lo que le produce indefensión. Es por ello que solicita: 1.-La nulidad de actuaciones hasta el momento de dictar sentencia, en concreto al momento de proposición y práctica de prueba, declarándose la suspensión del juicio oral hasta la remisión de documental interesada por la partes, o en su caso se acuerde la práctica como diligencia final.

2.- La nulidad por vicio de incongruencia al no pronunciase la sentencia sobre la solicitud de diligencias finales, así como por más de dos ocasiones a lo largo de la celebración del juicio.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000 , el Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citada a favorTutela judicial efectiva. Derecho a ser emplazado debidamente en el expediente administrativo afectante a sus derechos. establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989 , de 5 de octubreJurisprudencia citada a favorDerecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa. , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citada (RCL 1978, 2836) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 Jurisprudencia citada a favorOrden de expulsión de extranjero en situación administrativa ilegal. Principio de legalidad en materia de sanciones administrativas [RTC 1993, 116]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboralLegislación citada -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: 1) la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y 2) que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Partiendo de tales premisas la petición de nulidad no prospera por los argumentos que expondremos a continuación.

1º.- No se aprecia denegación inmotivada de prueba que provoque una indefensión de la recurrente.

Hemos de recordar a la recurrente que nos encontramos ante un proceso laboral, informado a diferencia del civil, por el principio de concentración, y en donde la proposición y la práctica de prueba se realiza en el mismo acto procesal: el de la vista del juicio oral. Y así en el proceso laboral uno de los motivos de inadmisibilidad de la prueba propuesta es que la misma no puede practicarse en el acto del juicio; es por ello que la norma establece que las partes han de acudir al acto del juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse ( art. 82.3 LRJS ) ya que solo se admitirán la prueba que se formulen y puedan practicarse en el acto ( art. 87.1 LRJS ) respecto de los hechos controvertidos. Por lo tanto la petición de un oficio al Ministerio de Hacienda (entendemos que se refiere a la Agencia Tributaria) en el acto del juicio es procesalmente incorrecta y desde luego no puede ser motivo de suspensión del acto del juicio oral por no ser causa legal.

La recurrente indica que no es hasta ese momento cuando por primera vez se alega tal circunstancia, lo que en cierta medida sustentaría su petición de prueba, y que ello supone una infracción del art. 143 LRJS .

Sin embargo tal alegación no se ve corroborada por elementos diferentes a la mera manifestación de parte ya que los 230,03 € estimados, como ingresos de capital mobiliario constan ya, contemplados como tales, en el expediente administrativo, por lo que no estamos ante esos 'hechos distintos' de los alegados en el expediente administrativo. Pero de ser así, o de entender la recurrente que así era, lo que tendría que haber hecho es formular la correspondiente excepción procesal en el acto del juicio, sin que conste que así lo haya realizado, ya que indica que protestó la denegación de prueba, pero nada señala en cuanto a la formulación de la correspondiente excepción procesal por variación o modificación sustancial.

Por otro lado la decisión de practicar nuevas pruebas a medio de diligencias finales es una facultad del Juez, quien lo podrá acordar cuando lo estime necesario para la resolución de la cuestión litigiosa y en este caso la Magistrada no lo considera así. Y estimamos que tal decisión - que se concreta en no acordar la remisión del oficio como diligencia final- no causa indefensión a la recurrente porque el resultado del oficio no habría alterado, en lo más mínimo, el sentido del fallo, ya que como señala la Juez a quo, tanto si se computan los 230,03 euros, como si no, la cuantía de pensión reconocida sería siempre la misma, esto es, la del 25% indicado.

2º.- No hay incongruencia omisiva, ni nulidad por falta de motivación.

Es cierto que uno de las causas que puede llevar a decretar la nulidad de una sentencia dictada es la falta de motivación y ello porque, como hemos ya hemos señalado en anteriores ocasiones ( STSJ de Galicia de 3 de noviembre de 2000, rec. 4435/2000 ) la exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de 'auctoritas' y de 'imperium': STC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992159]) y descansa - STC 22/1994 (27 enero 1994 ) (RTC 199422)- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987 (RTC 198755), consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse 'si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica'. Y precisamente por ello, ha de rechazarse tan sólo lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple 'emisión de una declaración de voluntad', que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26 octubre ), pero no la escueta fundamentación de la sentencia, pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25 enero [RTC 1993 27]), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 8 octubre [RTC 1986 116 ], 13/1987, de 5 febrero [RTC 1987 13 ], 55/1987 [RTC 1987 55 ], 75/1988, de 25 abril [RTC 1988 75 ], 13/1989, de 5 febrero , 36/1989 [RTC 1989 36 ], 14/1991, de 28 enero [RTC 1991 14 ], 34/1992 [RTC 1992 34 ], 22/1994, de 27 enero [RTC 1994 22 ], 27/1993, de 25 enero [RTC 1993 27 ], 304/1993, de 25 octubre [RTC 1993 304 ], 58/1994, de 28 febrero [RTC 1994 58 ], 192/1994, de 20 junio [RTC 1994 192]...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( SSTC 159/1992, de 26 octubre [RTC 1992 159 ], 67/1993, de 1 marzo [RTC 1993 67 ] y 171/1993, de 27 mayo [RTC 1993 171]) ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes ( STC 15 marzo 1993 [RTC 1993 90]). Y más en concreto, el mismo Tribunal Constitucional ha entendido (por todas, las SS. 175/1990 [RTC 1990 175 ] y 2/1992, de 13 enero [RTC 1992 2]) que el silencio del órgano judicial respecto de alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante (así, SSTSJ Galicia 23 marzo 1992 R. 805/1992 y 5 junio 1996 [AS 1996 1768] R. 800/1994 ).

Pues bien, el artículo 88 de la LRJS determina como ha de ser la resolución judicial en el caso de que se decida la práctica de una diligencia final, pero no cuando se decide lo contrario (no practicarla), por lo que el silencio en sentencia, sobre tal petición formulada en acto del juicio, no puede llevar a la nulidad de la sentencia dictada, sino a interpretar que estamos ante la conclusión de que la Magistrada no estimó necesario la remisión de dicho oficio. Por otro lado la sentencia de instancia sí explica de dónde salen esos 230, 03 € señalando que los mismos son en estimación, en base a lo percibido en los ejercicios anteriores.

Por lo tanto se desestima este primer motivo de recurso.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita una modificación fáctica para que el hecho probado cuarto quede redactado con el siguiente contenido: ' La unidad de convivencia de la que forma parte la actora, está constituida por la misma y su cónyuge.

Los ingresos de dicha unidad de convivencia, para el año 2018, es la pensión de jubilación (INSS) del cónyuge 8.471,40 €'.

Apoya la pretensión en cuanto que 'la prueba debidamente propuesta, junto con la lógica suspensión del juicio oral para su práctica, siendo inadmitida y alzada la oportuna Protesta a la vez que se solicita como Diligencia Final a lo que el Juzgado a quo sostiene que se pronunciará en sentencia, y no lo efectúa. No ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia a la hora de emitir su Fallo la necesidad de practicar dicha prueba. Por ello, se produce la vulneración de los citados artículos'. Los artículos a los que se refiere y cita en ese motivo son el art. 216 y 217 de la LEC , así como el art. 105 LRJS relativo al proceso de despido que nada tiene que ver con el que ahora nos ocupa.

Para resolver la petición que ahora se nos formula la misma ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, la petición formulada por la recurrente en este punto, no se ajusta a los criterios legales y jurisprudenciales ya que no se apoya en prueba documental o pericial, sino que formula una denuncia jurídica, discrepancia que ha de encauzarse por el art. 193 c) y no por el art. 5__h6_0193art>193 b) LRJS .

Pero es que en todo caso la modificación que se pretende, -consistente en que elimine de la redacción judicial los rendimientos de capital mobiliario de la actora de 230,03 euros en estimación- , tampoco tiene trascendencia para modificar el fallo recurrido ya que la solución, se tengan en cuenta o no , tales rendimientos va a ser la misma.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



CUARTO .- Finalmente en su último motivo, y por el cauce del art. 193 c) alega la infracción de normas sustantivas citando a tal efecto: Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de Ley General de Seguridad Social; Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensión no contributivas la Ley 26/1990 de 20 de diciembre , por la que se establece en la Seguridad Social prestaciones no contributivas; Orden PRE 3113/2009 de 13 de noviembre, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del Real Decreto 357/1991 de 15 de marzo , por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas , la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, sobre rentas o ingresos no computables y su imputación; Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derecho de las personas con discapacidad y de su inclusión social; Real Decreto 1079/2017 de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones de Clases Pasivas, de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2018; Real Decreto 746/2016 de 30 de diciembre , sobre revalorización de pensiones de Clases Pasivas, de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2017.

Señala la recurrente que los únicos ingresos que tiene la unidad económica familiar son los que provienen de la pensión de jubilación del cónyuge de la actora, por importe de 8.471,40 € por lo que no se supera el límite de acumulación de recursos que para el año 2017 se fijan en 8.779,82 €, límite que tampoco se superaría sumando los 230,03 euros de rendimientos de capital mobiliario, que daría un total de 8.701,43 € y por lo tanto por debajo del límite de acumulación de recursos, límite que tampoco se supera para el año 2018. Es por ello que entiende que no procede fijar la cuantía en el 25% ya que la misma solo procede cuando los ingresos de la unidad económica de convivencia supere el límite de acumulación de recurso fijado para dicha unidad , tal como se desprende del art. 364 de la LGSS . Entiende que al aplicársele la cuantía del 25% del importe de la pensión se está actuando de forma desajustada a derecho y se vulnera el principio constitucional de igualdad reconocido en el art. 14 de la CE .

Con respecto a la cuestión que ahora se plantea hemos de señalar que la cita de las normas que realiza, sin concreción de precepto, no es válida a efectos de recurso de suplicación, siendo solo procesalmente ajustada a los imperativos del art. 193 c) en relación con el art. 196.2 de la LRJS la invocación que se realiza respecto del art. 364 de la LGSS por lo que nos ceñiremos al examen de esta norma. Es cierto que el art.

14 de la CE también se cita de forma nominativa pero se trata de una alegación que no nos consta que hubiera sido realizada ante el Juzgado de lo Social, por lo que su introducción en fase de recurso es totalmente extemporánea y novedosa por lo que no procede examinar tal alegación que además no se sustenta en ningún elemento comparativo objetivamente acreditado sin que a tal efectos sea suficiente indicar que hay una desigualdad en la aplicación de la Ley porque la Xunta realiza una interpretación arbitraria de la norma.

En resumen, el argumento de la recurrente es que no procede fijar la cuantía de la pensión en el mínimo del 25% porque la unidad económica de convivencia no supera el límite de acumulación de recursos de dicha unidad.

El motivo no prospera y ello porque la recurrente confunde lo que es el requisito de acceso a la prestación con la cuantía de la prestación. Y así: a) En relación al acceso o reconocimiento de la prestación: ( art. 363 LGSS ) El no superar , por parte de la unidad económica de convivencia , el límite de acumulación de recursos fijados para dicha unidad es un requisito para el acceso a la prestación y que se reconozca al beneficiario la pensión de invalidez no contributiva pretendida ( art. 363 .1.d) LGSS así como los puntos 2, 3,4, 5 y 6 de dicho precepto) .

Efectivamente, en el caso de autos, los ingresos de la unidad económica de convivencia de la actora, - formada por ésta y su esposo - , no superan ese límite de acumulación de recursos que se establece en 8.779,82 euros, y ello tanto se sume como si no los 230,03 euros, en estimación, por rendimientos de capital mobiliario (a tal efecto nos remitimos a los cálculos anteriormente reflejados). Es por ello que se le reconoce la prestación de invalidez no contributiva.

b)En relación a la cuantía a la cuantía de la prestación : ( art. 364 LGSS ) Pero una vez reconocida la prestación ha de fijarse la cuantía de la misma y para ello debemos acudir art 364 de la LGSS en donde tras establecer , a tal efecto , una remisión a lo dispuesto en la correspondiente LPGE (art. 364.1) ,y la compatibilidad con ciertas rentas o ingresos (art. 364.2) establece en los siguientes puntos: '3 En los casos de convivencia del beneficiario o beneficiarios con personas no beneficiarias, si la suma de los ingresos o rentas anuales de la unidad económica MAS la pensión o pensiones no contributivas, calculadas conforme a lo dispuesto en los dos apartados anteriores, superara el límite de acumulación de recursos establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior, la pensión o pensiones se reducirán para no sobrepasar el mencionado límite, disminuyendo en igual cuantía cada una de las pensiones' y '4. No obstante lo establecido en los apartados 2 y 3 de este artículo, la cuantía de la pensión reconocida será, como mínimo, del 25 por ciento del importe de la pensión a que se refiere el apartado 1'.

Es decir, para fijar la cuantía de la pensión invalidez no contributiva no se tiene solo en consideración los ingresos de la unidad económica de convivencia, sino que ha de sumarse a ellos la pensión no contributiva que se está reconociendo: esto es en el caso de autos ha de sumarse: el importe de la pensión de jubilación del esposo ( 8.471,40 € ) ,más (+) el importe el de los rendimientos de capital mobiliario estimados ( 230,03 €), más (+) la cuantía de la pensión de invalidez no contributiva pretendida, siendo evidente que la suma de todos esos conceptos ( ingresos de la unidad económica de convivencia y pensión no contributiva en la cuantía establecida en el art. 364.1), supera el límite de acumulación de recursos establecidos en el art. 363 LGSS ; cifra que también se superaría si solo se suma la pensión de jubilación del esposo y la pensión no contributiva cuyo derecho se reconoce, sin tener en cuenta los 230,03 € . Por ello procedería reducir la cuantía de la pensión no contributiva que se reconoce a la actora para no superar el límite de acumulación de recursos, pero siempre con el mínimo garantizado del 25% del importe de la pensión a que se refiere el apartado 1 del art. 364 de la LGSS , que es en definitiva lo que se le está reconociendo a la actora en vía administrativa, y lo que confirma la sentencia ahora recurrida.

Es por ello que hemos de concluir que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho y que no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen. En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Sonia Almansa Hébert, actuando en nombre y representación de DÑA. Sara , contra la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 359/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (frente al que desiste), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE POLÍTICA SOCIAL sobre invalidez no contributiva, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.