Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5011/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Correo electrónico:
NIG: 15078 44 4 2018 0000256
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005011 /2019-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Doroteo
ABOGADO/A: BELEN PEREZ DEL RIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005011/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Belén Pérez del Rio,
en nombre y representación de Doroteo , contra la sentencia número 274/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000079/2018, seguidos a
instancia de Doroteo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Doroteo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274/2019, de fecha siete de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-Don Doroteo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1953, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión oficial de primera de construcción, fue declarado por resolución del INSS de 17/09/2009, dictada en procedimiento de incapacidad permanente iniciado de oficio por el INSS, afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, reconociéndosele el derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 542,38 euros, con efectos económicos de 16/09/2009. La resolución del INSS se dictó con base en el dictamen propuesta del EVI de 04/09/2009 en el que se propuso la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total con base en el cuadro clínico residual de 'insulinoma (tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto inmunorrectivo para insulina), intervenido quirúrgicamente en octubre de 2008. Diabetes Mellitus secundaria a pancreactectomía', con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'tareas con riesgo para sí o para terceros'. La resolución y dictamen se basan en el informe médico de síntesis de 28/08/2009 en el que se indica que el demandante padece como deficiencias más significativas 'insulinoma (tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto inmunorrectivo para insulina), intervenido quirúrgicamente en octubre de2008. Diabetes Mellitus secundaria a pancreactectomía', que la evolución es incierta y que padece limitaciones orgánicas y funcionales para tareas con riesgo para sí o para terceros.

Y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'patología descrita como de evolución incierta, precisando rigurosos controles y persistiendo en la actualidad crisis hipoglucémicas. Menoscabo funcional significativo para su trabajo habitual de albañil construcción'. Se tiene por reproducido dicho informe que obra aportado al ramo de prueba del INSS./

SEGUNDO.-En fecha 02/10/2009 el actor presentó ante el INSS solicitud de incremento del 20% de la pensión de IPT por tener los 55 años de edad. El 21/12/2009 el INSS dictó resolución por la que le reconoció al demandante el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión con efectos de 16/09/2009./

TERCERO.-En fecha 13/09/2017 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de incapacidad permanente por agravamiento./

CUARTO.-El 30/10/2017 se emitió informe médico de revisión, en el que se señala que el actor presenta en la fecha de revisión diagnóstico previo principal de 'neoplasias de naturaleza no especificada - insulimona (tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto inmunorrectivo para insulina), intervenido quirúrgicamente en octubre de 2008. Diabetes Mellitus secundaria a pancreactectomía)' y en la fecha de revisión diagnóstico de 'trastorno depresivo grave sin síntomas psicóticos'. Se señala que muestra informe de oftalmología con diagnóstico de uveítis anterior crónica con último brote en julio de 2016 y en remisión en la actualidad, con agudeza visual en OD de 1,0 con su gafa y en OI de 1,0 con su gafa. Que en la última consulta de la USM en julio de 2017 se aprecia tendencia a la estabilidad tímico ansiosa, manteniendo el sueño e ingesta preservados. Y que en la exploración se aprecia que está consciente, orientado y colaborador, que presenta arreglo y cuidado personal, responde adecuadamente en tiempo y forma a las preguntas, tiene relaciones sociales, familiares y actividades lúdicas. Se señala que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en 'alteración psiquiátrica estabilizada con medicación', y se emite evaluación clínico-laboral en el sentido siguiente: 'no variación de grado'. Se tiene por reproducido dicho informe que obra unido al expediente administrativo del INSS.

QUINTO.-El día 06/11/2017 el EVI emitió dictamen con propuesta de denegación de la revisión de grado de incapacidad permanente solicitada por el actor por no evidenciarse de su estado patológico actual agravación de la dolencia que en su día motivó la declaración de incapacidad permanente en grado de total.

SEXTO.-En fecha 09/11/2017 el INSS dictó resolución por la cual acordó denegar la revisión solicitada por el demandante por no haber experimentado agravación las dolencias padecidas SÉPTIMO.- Interpuesta por el actor reclamación previa contra la resolución del INSS en fecha 16/11/2017, la misma fue desestimada por resolución de 12/12/2017, previa propuesta desestimatoria del EVI de fecha 11/12/2017. OCTAVO.-El demandante padece secuelas de pancreatectomia total, esplenectomia y colecistectomia realizadas en octubre de 2008 por presentar un tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto (identificado como tumor neuroendocrino grado 2 de la clasificación OMS-2010-ENETS 2012) inmunorectivo para insulina (insulinoma) de 3 x 2,5 cm en cuerpo pancreático sin invasión vascular ni perineural ni extrapancreática con MiB-1 (4 %) + cistoadenoma microquístico en cabeza de páncreas de 2,6 x 2,1 cm que no afecta márgenes. Asimismo presenta elevación de Cg A en relación a la toma con IBP. Estudio genético VHL negativo. Diabetes mellitus secundaria a pancreatectomia total (Diabetes tipo 3c) con control regular. Hipertiroidismo con autoinmunidad tiroidea y TSI negativos y ganma anulada por el contrate radiológico del TAC sin datos clínicos de que se trate de una subaguda de Quervain (probable Graves o tirodiditis silente sin descartar otras entidades) actualmente eutiroideo. Uveitis bilateral anterior crónica a seguimiento en el servicio de oftalmología del CHUS, con último brote en julio de 2016, presentando en octubre de 2017 situación oftalmológica con agudeza visual de lejos en el ojo derecho de 1,0 con su gafa y en el ojo izquierdo de 1,0 con su gafa. Desde el punto de vista psíquico el demandante está seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Ribeira desde febrero de 2015 por padecer episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos (OMS F32.2, CIE 10ª Rev.). Durante la evolución ha precisado diversos ajustes farmacológicos incluso con dosis altas de antidepresivos duales y benzodiacepinas, y siendo necesarios antipsicóticos atípicos para potenciar el efecto antidepresivo. En revisión de julio de 2017presenta tendencia a la estabilidad tímico- ansiosa y sueño e ingesta preservados. (Vid informes médicos del SPS aportados por el actor en su ramo de prueba).NOVENO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente correspondiente al demandante asciende a 986,15 euros mensuales (no controvertido, fijado en vista ex artículo 281 LEC).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Doroteo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Doroteo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión (por agravación) del grado de incapacidad permanente total que la actora tiene reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Achaca a la resolución recurrida infracción, por violación de lo prevenido en el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar, en esencia, que las dolencias que padece la actora, la incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo, por agravación de las dolencias padecidas y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor de la demandante, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación. El actor, como se relata en el incombatido ordinal número 1 de hechos probados de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer: 'insulinoma (tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto inmunorrectivo para insulina), intervenido quirúrgicamente en octubre de 2008. Diabetes Mellitus secundaria a pancreactectomía', con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'tareas con riesgo para sí o para terceros' Y en la actualidad padece: 'secuelas de pancreatectomia total, esplenectomia y colecistectomia realizadas en octubre de 2008 por presentar un tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto (identificado como tumor neuroendocrino grado 2 de la clasificación OMS-2010-ENETS 2012) inmunorectivo para insulina (insulinoma) de 3 x 2,5 cm en cuerpo pancreático sin invasión vascular ni perineural ni extrapancreática con MiB-1 (4 %) + cistoadenoma microquístico en cabeza de páncreas de 2,6 x 2,1 cm que no afecta márgenes. Asimismo presenta elevación de Cg A en relación a la toma con IBP. Estudio genético VHL negativo. Diabetes mellitus secundaria a pancreatectomia total (Diabetes tipo 3c) con control regular. Hipertiroidismo con autoinmunidad tiroidea y TSI negativos y ganma anulada por el contrate radiológico del TAC sin datos clínicos de que se trate de una subaguda de Quervain (probable Graves o tirodiditis silente sin descartar otras entidades) actualmente eutiroideo. Uveitis bilateral anterior crónica a seguimiento en el servicio de oftalmología del CHUS, con último brote en julio de 2016, presentando en octubre de 2017 situación oftalmológica con agudeza visual de lejos en el ojo derecho de 1,0 con su gafa y en el ojo izquierdo de 1,0 con su gafa. Desde el punto de vista psíquico el demandante está seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Ribeira desde febrero de 2015 por padecer episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos (OMS F32.2, CIE 10ª Rev.). Durante la evolución ha precisado diversos ajustes farmacológicos incluso con dosis altas de antidepresivos duales y benzodiacepinas, y siendo necesarios antipsicóticos atípicos para potenciar el efecto antidepresivo. En revisión de julio de 2017 presenta tendencia a la estabilidad tímico-ansiosa y sueño e ingesta preservados. (Vid informes médicos del SPS aportados por el actor en su ramo de prueba).

Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que el actual acreditado no se ha modificado-agravado en términos tales que constituyan al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto, la actual situación patológica del actor no se constata por la Sala que presente tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implique un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos y sin una especial complejidad y responsabilidad, para cuyo debido ejercicio el actor mantiene oportuna aptitud. Y además según reiterada jurisprudencia del T.S. (S.S. 22-12-87, 10-5-88) la revisión de la incapacidad permanente reconocida en un grado determinado, por agravación de la misma, a que se refiere el art.143 de la L.G.S.S. sólo puede estimarse cuando el nuevo cuadro clínico resultante, encaje en el supuesto que se pretende en el art. 137 de la citada ley, es decir, que son dos los requisitos que conjuntamente han de concurrir a) que la agravación se haya producido efectivamente y b) que la nueva situación quede subsumida por sí misma, en el superior grado de incapacidad, que se postula; requisitos estos que no se cumplen en el caso enjuiciado, no estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues como señala la sentencia de instancia de la documental aportada por el demandante no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por los facultativos del INSS, constatándose en autos que sus dolencias comportan una limitación para realizar tareas esenciales de su profesión de albañil, especialmente por las dolencias tipo endocrino que padece habida cuenta se le ha tenido que realizar pancreatectomía total, esplenectomía y colecistectomía en octubre de 2008 por presentar un tumor neuroendocrino bien diferenciado de pronóstico incierto (identificado como tumor neuroendocrino grado 2 de la clasificación OMS-2010-ENETS 2012), inmunorectivo para insulina (insulinoma) de 3 x 2,5 cm en cuerpo pancreático sin invasión vascular ni perineural ni extrapancreática con MiB-1 (4 %) + cistoadenoma microquístico en cabeza de páncreas de 2,6 x 2,1 cm que no afecta márgenes, y habida cuenta que padece episodios o crisis hipoglucémicas que no son compatibles con las tareas de riesgo inherentes a su profesión habitual de oficial de primera de construcción - albañil, tales como trabajos en altura, manejo de cargas y pesos, maquinaria, etc. No se aprecia sin embargo agravación del menoscabo funcional en la fecha de hecho causante. Pues si bien es cierto que no consta que el demandante tuviese en 2009 cuando le fue reconocida la IPT la dolencia psíquica, y sin embargo al tiempo de la revisión (y siendo diagnosticada en 2015) sí padece esta dolencia, y la misma se califica como episodio depresivo grave, debe tenerse en cuenta que pese a ello no se constata una agravación en relación con el menoscabo funcional.

Así, en efecto se constata que desde el año 2015 está a seguimiento en la USM de Ribeira por el diagnóstico de episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos (OMS F32.2, CIE 10ª Rev.), que requiere tratamiento con dosis altas de antidepresivos duales y benzodiacepinas e incluso antipsicóticos atípicos para potenciar el efecto antidepresivo, no se infiere de los datos acreditados en autos que ello comporte un mayor menoscabo funcional o prive al actor de toda capacidad laboral residual. Se infiere que la dolencia psíquica y el tratamiento farmacológico asociado a la misma afecta y genera déficits de alerta, concentración y atención, que también son incompatibles con el desarrollo de las tareas de riesgo propias de su profesión habitual anteriormente referidas, si bien no se muestra incompatible con la realización de actividades livianas, sencillas y que no comporten especial requerimiento de responsabilidad o estrés. De modo que se aprecia correcto el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que el INSS mantiene en la fecha de hecho causante de la revisión. De la prueba practicada no se infiere, en suma, que el cuadro clínico del actor haya experimentado una variación en términos de menoscabo funcional que impida al actor el desarrollo de toda profesión u oficio.

Al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, contra la sentencia de fecha 07/06/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Santiago de Compostela, en autos 79/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos