Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5039/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0001833
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005039 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377/2016 JDO. DE LO SOCIAL
nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S: EULEN SA, ENCE ENERGIA Y CELULOSA SA
ABOGADO/A: LAURA OTERO RODRIGUEZ, MARIA VERONICA LAGARES TENA
PROCURADOR: AURORA ALONSO MENDEZ,
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Esteban
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR: , RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005039/2017, formalizado por la procuradora doña Aurora Alonso
Méndez, en nombre y representación de EULEN SA, y por la letrada doña María Verónica Lagares Tena, en
nombre y representación de ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377/2016, seguidos a instancia de EULEN
SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA y D.
Esteban , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: EULEN SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA y D. Esteban , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMEIRO.- O traballador Don Esteban , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Eulen SA., dende o 01/01/2015 e unha antigüidade recoñecida do 23/04/2004. Na data 19 de xaneiro do 2015 o traballador prestaba os seus servizos no centro de traballo da empresa Ence Energía y Celulosa S.A. situada en Lourizán s/n, Pontevedra (feitos non controvertidos, nómina achegada polo demandante, acta da Inspección de Traballo)

SEGUNDO.- Con data 10/12/2015 o INSS acordou a procedencia do 35% de incremento respecto das prestacións da Seguridade Social que corresponderon en concepto de incapacidade temporal e derivadas do accidente de traballo ó traballador Don Esteban con cargo á empresa Eulen S.A., declarando a procedencia de que as prestacións da Seguridade Social derivadas do accidente de traballo padecido polo traballador foran incrementadas nun 35% con cargo á empresa Eulen S.A. que deberá constituír na Tesourería Xeral da Seguridade Social o capital custo necesario para proceder ó pagamento do devandito incremento durante o tempo en que aquelas prestacións permanezan vixentes, calculando o recargo en función da contía inicial das mesmas e dende a data nas que estas se declararan causadas. Eulen S.A.

formulou reclamación previa co contido que consta no expediente administrativo, reclamación que lle foi rexeitada (expediente administrativo). TERCEIRO.- O día 19/01/2015 o traballador Don Esteban achábase prestando os seus servizos no centro 3 de traballo da empresa Ence Energía y Celulosa S.A. Nun intre da súa xornada laboral, e dado que a empresa Ence Energía y Celulosa S.A. precisaba para colocar un elemento acústico de seguridade acceder cun vehículo a un espazo cuxo acceso víase dificultado por unha cinta transportadora auxiliar empregada para reincorporar á que alimenta ó muíño de cortizas aquelas que caen ó chan, o Contramestre do Parque de Madeiras Don Jose Carlos (empregado de Ence Energía y Celulosa S.A.), requiriu a Don Jose Augusto , traballador de Eulen S.A., para que retirara a devandita cinta auxiliar.

Dado que a carretilla que os traballadores da empresa de limpeza adoitaban utilizar para elevar e mover a cinta auxiliar estaba avariada, o Contramestre decidiu utilizar unha traspaleta, manexada por el mesmo, trincou cunha eslinga téxtil a cinta á unlla da traspaleta e, dado que a cinta auxiliar ó ser elevada abaneaba, lle dixo a Jose Augusto e a Esteban (que estaba a realizar tarefas de baldeo) que suxetaran a cinta cada un por un extremo. Unha vez trincada a cinta a unha das unllas da traspaleta, Don Jose Carlos procedeu a elevar a cinta auxiliar e a sacou do soporte; a continuación a traspaleta xirou para colocar a cinta auxiliar en paralelo e se detivo para baixala, intre no que a forquilla da traspaleta baixou de golpe soltándose a eslinga, e a cinta auxiliar, que co xiro abaneaba, caeu sobre o traballador Don Esteban accidentándoo (acta de infracción, declaración da testemuña Don Jose Augusto ).

CUARTO.- As codemandadas Ence Energía y Celulosa S.A.

e Eulen S.A. concertaron na data 2 de decembro do 2014 un contrato de prestación de servizos auxiliares, contrato que foi achegado pola demandante coa demanda como documento nº 5 e que, pola súa extensión, damos aquí como enteiramente reproducido. O contrato indicaba que a data de inicio era o 01/01/2015 e a data de finalización o 31/12/2017. Na cláusula 1 do contrato determinouse que o obxecto o constituía a realización dos traballos indicados no Anexo I, que se identifica como 'Check list' e que estes traballos se realizarían baixo as instruccións de Ence. Na cláusula 6.2 do Contrato estableceuse que a única persoa con capacidade para dar ordes de Ence sería Dona Belinda e que esta transmitiría as ordes ó empregado da contratista Eulen S.A.

Don Diego . Na devandita cláusula estableceuse expresamente que o resto dos empregados da contratista Eulen S.A. non recibirían instrución algunha de ningún traballador de Ence (documento nº 5 dos achegados pola demandante coa demanda).

QUINTO.- Os traballadores Jose Augusto e Esteban viñan prestando os seus servizos no centro de traballo de Ence en Lourizán, Pontevedra, para anteriores empresas contratistas do servizo de limpeza. Con anterioridade á asunción por Eulen S.A. da contrata os devanditos traballadores realizaran a mobilización da cinta auxiliar. Nunca empregaran a transpaleta para realizar esta mobilización, senón a carretilla. Coa carretilla non se balancea a cinta transportadora. Nos dezanove días que levaba en vigor a contrata de Eulen S.A. nunca se realizara a tarefa de mover a cinta auxiliar. Os traballadores Esteban e Jose Augusto ocupaban postos de limpador e non estaba autorizado como condutor de carretilla elevadora, plataforma ou ponte guindastre (documento nº 10 dos achegados por ENCE,declaración da testemuña Jose Augusto , documento nº 2 dos achegados por Ence no período probatorio).

SEXTO.- Don Esteban recibira formación en materia de prevención de riscos laborais (documento nº 8 dos achegados pola demandada ENCE).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE a demanda presentada por Eulen S.A. contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, Ence Energía y Celulosa S.A. e Esteban . DECLARO a nulidade do procedemento de imposición do recargo de sancións dende momento inmediatamente anterior á resolución do INSS de data 05/06/2015 pola que se acorda iniciar o procedemento administrativo de recargo só contra a empresa Eulen S.A. para que se substancie o procedemento tamén coa empresa Ence Energía y Celulosas S.A. e, a continuación, con plena liberdade de criterio, o INSS dite a resolución que proceda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por EULEN SA y ENCE ENERGÍA Y CELULOSA SA y cada una de ellas impugnó el articulado por la otra y asimismo, el trabajador accidentado, Sr. Esteban , impugnó el interpuesto por Ence Energía y Celulosa S.A.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima, en los términos y con el alcance antes reseñado, la demanda rectora del procedimiento instada por la empresa Eulen S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Ence Energía y Celulosa S.A., y D. Esteban , sobre recargo de prestaciones y frente a dicha resolución se alzan en suplicación, respectivamente, la mercantil Eulen S.A., solicitando que se estime el recurso que interpuso y se dicte sentencia en los términos interesados en la demanda y, subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a que el Juzgado de instancia dictó sentencia para que se pronuncie sobre el fondo del asunto y, asimismo, la empresa Ence Energía y Celulosa S.A. pretendiendo que se retrotraigan las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de cometerse las infracciones que reseñó en el motivo primero de su recurso y en atención a lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS se dicte nueva sentencia que se circunscriba a determinar si procede o no imponer el recargo a Eulen sin entrar a analizar la existencia de responsabilidad de Ence y que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se le absuelva de las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO.- La empresa Eulen SA, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a cinco motivos, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando el examen de la normativa aplicada y denunciando expresamente lo siguiente: *En el motivo primero, la infracción por aplicación indebida o incorrecta interpretación del artículo 62.1.A ) y E ) y artículo 63.1 y 2 de la Ley RJAP-PAC 30/1992 en relación con los artículos 10 a 12 de la Orden de 18/1/1996 de desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio y con el artículo 24 de la Constitución Española y Jurisprudencia que lo desarrolla.

*En el motivo segundo, la infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

*En el motivo tercero, la infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 42.3 del RDL 5/2000 sobre infracciones y sanciones en el Orden Social, en relación con el artículo 2.c) del RD 171/2004 que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

*En el motivo cuarto, la infracción por inaplicación de los artículos 6 y 8 del RD 171/2004 de 30 de enero que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales.

*En el motivo quinto, la infracción por inaplicación del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1.103 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre los criterios de determinación de la cuantía o porcentaje de recargo, con cita de sentencias de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia.



TERCERO.- La mercantil Ence Energía y Celulosa S.A., por su parte, fundamentó su recurso en atención a tres motivos, exponiendo lo siguiente: *En el motivo primero, con amparo procesal en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesó la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión, refiriéndose, en esencia, a la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992 LRJPAC y del deber de congruencia de la sentencia con vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio de tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española .

*En el motivo segundo, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone diversas modificaciones fácticas, relativas a la adición de un nuevo hecho probado, que señala como Séptimo, con arreglo al texto que propuso; la revisión del ordinal Tercero del relato histórico para que el párrafo final del mismo se redacte con arreglo al texto que propuso y la modificación del ordinal cuarto, a cuyo fin ofreció texto alternativo.

* En el motivo tercero de su recurso, la empresa Ence Energía y Celulosa S.A., con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social por indebida apreciación de la existencia de responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones.



CUARTO.- Así las cosas, hemos de sustanciar, con carácter prioritario, lo concerniente a las solicitudes de nulidad de actuaciones y consiguiente reposición de los autos, interesada, respectivamente, por cada una de las mercantiles recurrentes, siendo así que la pretendida por la mercantil Eulen S.A. como petición subsidiaria en el suplico del recurso -aunque ha de ser resuelta en primer lugar, pues de prosperar, impediría el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se interesa como principal- ha de tener acogida en parte, esto es, en cuanto a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia a fin de que el Juzgador de instancia se pronuncie sobre el fondo del asunto pero, y aquí radica el matiz a lo pretendido por Eulen S.A., únicamente en lo concerniente a la responsabilidad de esta mercantil en relación con el accidente de trabajo que produjo las lesiones del trabajador codemandado, Sr. Esteban , y las consecuencias de las mismas en el ámbito de prestaciones de la Seguridad Social, habida cuenta de que, aun cuando en los casos relativos a recargo de prestaciones derivadas de accidente laboral la tónica general es que la actividad de la Inspección de Trabajo se dirija frente al empresario para el que presta servicios el accidentado considerado como empresario infractor, cabe señalar, sin embargo, que la doctrina jurisprudencial, así la sentencia de 7//2009 , deja patente entre otras consideraciones, que 'en los cada vez más frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones', de lo que colegimos que si bien el trabajador afectado tendría acción para dirigirse en vía judicial contra quienes considere empresarios infractores y no hubieran sido implicados en el expediente administrativo de recargo, no sucede lo propio en el caso de que, quien ejercite la acción en el ámbito jurisdiccional sea una de las empresas implicadas en el expediente o más concretamente, como acaece en el caso que nos ocupa, la única empresa que, según la Inspección de Trabajo, aparece como infractora, siendo la empleadora del operario lesionado en el accidente laboral, pues siendo indiscutible la competencia del INSS para la declaración de responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas, cabe señalar que en los supuestos en que la citada Entidad Gestora no imponga el recargo frente a una o varias empresas que el trabajador afectado considere que deben ser implicadas por su participación en el siniestro, dicho trabajador afectado puede accionar en demanda de la correspondiente condena y, por su parte, la empresa que hubiese sido declarada responsable en la resolución administrativa que impone el recargo puede alzarse frente a lo resuelto en vía administrativa para que se le exonere o absuelva del pago del recargo interesando, en definitiva, que se deje sin efecto el mismo, pero, en línea con otras resoluciones de los Tribunales Laborales, así la de Valencia de 10/3/2005, consideramos que la empresa declarada responsable en vía administrativa no posee acción ni se halla legitimada para pedir que otra empresa, sobre la que no haya recaído pronunciamiento administrativo alguno y que ni siquiera fue parte en el expediente tramitado por la administración, sea condenada al pago del recargo de prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador pues, como señala la citada sentencia de la Comunidad Valenciana, 'la jurisdicción social es revisora de la medida sancionadora impuesta o denegada por el INSS, cuyas resoluciones son impugnables ante la misma, pero carece de competencia para imponer ex novo el recargo en cuestión a empresas ajenas a la resolución y que ni siquiera fueron parte en el procedimiento administrativo', a lo que cabe añadir que, en el caso, la mercantil declarada responsable del recargo en la resolución del INSS interesó en la reclamación previa frente la citada resolución su la anulación de la misma sin hacer mención alguna a la imputación que ahora invoca en relación con la mercantil ENCE S.A., de manera que, en atención a lo expuesto, ha de tener acogida la pretensión de esta última empresa relativa a que se declare la nulidad de actuaciones a fin de que se repongan los autos al momento anterior a dictar sentencia para que el Juzgador de instancia, con libertad de criterio y plenitud de jurisdicción, se pronuncie acerca de la responsabilidad de la empresa EULEN S.A. sin que proceda analizar en este procedimiento la pretendida responsabilidad de la codemandada ENCE S.A. sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudieran ejercitarse frente a ella por quien los afectados a medio del procedimiento que resulte oportuno, habida cuenta de que la empresa EULEN S.A., declarada responsable en la resolución del INSS de 10/12/2015, puede oponerse y argüir en el presente procedimiento lo que considere oportuno en orden a la existencia del propio derecho al recargo y las circunstancias que, a su juicio, pudieran eximirla del abono del recargo, pero no puede pretender que se condene al pago de dicho recargo a otros eventuales deudores solidarios, en tanto que dicha pretensión podría haber sido ejercitada por el trabajador afectado por el accidente y beneficiario de la prestación -que, como se desprende de un análisis complementario de las actuaciones, solicitó en el escrito de alegaciones que efectuó en el expediente de recargo que 'se dicte resolución administrativa imponiendo a la empresa Eulen S.A. un recargo del 50 % en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 19/1/2015 por Esteban ', sin hacer mención a la entidad Ence S.A.- pero no por otros deudores solidarios como acaece en el caso (en tal sentido, la sentencia del TSJ de Valladolid, de 6/2/2008 ), de manera que cabe considerar que la cuestión de la responsabilidad de ENCE S.A. queda imprejuzgada y sometida a eventuales reclamaciones de EULEN S.A. en virtud de las previas relaciones que mantuviesen entre ambas derivadas de vínculos contractuales u otros, a cuyo efecto podrá ejercitar, en su caso, las acciones oportunas ante el orden jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia,

Fallo

Estimando, en lo esencial, Ence Energía y Celulosa S.A. y el interpuesto por el recurso de suplicación articulado por Eulen S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 9 de mayo de 2017 , en autos nº 377/2016, instados por la empresa EULEN S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Ence Energía y Celulosa S.A., y D. Esteban , sobre recargo de prestaciones, declaramos la nulidad de la sentencia de instancia y acordamos la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la misma a fin de que, dejando imprejuzgada la acción entablada por EULEN S.A. frente a ENCE S.A., se sustancie el fondo del asunto exclusivamente en lo atinente a la responsabilidad que pudiera corresponder, en su caso, a la empresa EULEN S.A., con libertad de criterio y plenitud de jurisdicción. No se hace expresa imposición de costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.