Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5096/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2013 0002147
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005096 /2017 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000742 /2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Borja
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OLGA PEDREIRA FERREÑO
PROCURADOR: , MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES Y
EXCAVACIONES ARINES SL , ACCIONA INFRAESTRUCTURAS,S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OTILIA SANCHEZ
GARRIDO , JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR
PROCURADOR: , SAGRARIO QUEIRO GARCIA ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a Veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSOS SUPLICACION 0005096 /2017, formalizados por la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social y por la representación de D. Borja , contra la sentencia número 238 /17 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000742 /2013, seguidos a instancia de Borja frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES SL y
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Borja presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES SL , ACCIONA INFRAESTRUCTURAS,S.A. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 238 /17, de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Borja , nacido el NUM000 /1955, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , prestó servicios por cuenta de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. desde el 12/09/2005, con la categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual de 1.416,22 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. (No controvertido y vid sentencia firme autos de PO 185/2008 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela al doc. 6 del ramo de prueba del actor y unida al expediente administrativo).



SEGUNDO.- El demandante prestó servicios por cuenta de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. en la obra sita en la Autovía AG-59 Tras Do Eixo N-5 en Santiago de Compostela, habiendo sufrido el día 24/04/2006, cuando prestaba servicios en dicha obra un accidente de trabajo. (No controvertido, y vid sentencia firme autos de PO 185/2008 del Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela al doc. 6 del ramo de prueba del actor y unida al expediente administrativo)

TERCERO.- En fecha 15/02/2007 el INSS dictó resolución en el expediente con referencia NUM003 , por la que acordó reconocerle al demandante la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.480,26 euros, porcentaje de pensión del 100% y fecha de efectos económicos el 10/01/2007. Dicha resolución se dictó con base en el dictamen propuesta del EVI de 12/02/2007. (No controvertido y vid doc. 4 del ramo de prueba del actor). El importe mensual de la pensión de IPA del demandante, habida cuenta la revalorización anual de las pensiones del Sistema de Seguridad Social, era de 1.661,95 euros líquidos en 2016 y es de 1.665,58 euros líquidos en 2017. (Doc. 8 del ramo de prueba del demandante).

CUARTO.- En fecha 29/02/2008 el demandante presentó ante el Juzgado Decano de los de Santiago de Compostela demanda contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA, TRANSPORTES Y EXCACACIONES ARINES SL, y DON Alberto y frente a las compañías aseguradoras de las mismas que cubran la responsabilidad civil, solicitando que se declarase su derecho a percibir la cantidad de 331.122 euros por los conceptos señalados en la demanda y los intereses legalmente procedentes, condenando a los demandados a su pago con responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras. Dicha demanda fue ampliada contra las entidades XL INSURANCE COMPANY LIMITED Y BILBAO CA DE SEGUROS Y REASEGUROS; ULMA C Y E, SDAD. COOP., MONTAJES Y ARMADURAS DEL NOROESTE SL, GRKUAS Y TRASNPORTE NORTE SL, DON Cesareo , REALE SEGUROS GENERALES SA, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DON Ezequias , DON Hernan , ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, DOÑA Beatriz , GRUPO MGO SA, EPTISA SERVICIOS DE INGENIERÍA SA, y HDI SEGUROS SA. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela dando lugar a la incoación de los autos n2 185/2008, en los que en fecha 30/03/2012 se dictó sentencia, que se tiene por íntegramente reproducida por obrar unida al expediente administrativo y al doc. 6 del ramo de prueba del demandante, y cuyos hechos declarados probados primero a décimo cuarto, en lo que a esta litis interesa, señalan literalmente: 'Primero: D. Borja , nacido el NUM004 de 1955, venía prestando servicios para la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., con antigüedad de 12 de septiembre de 2005, en obra sita en la Autovía AG-59 Tras do Eixo N-5, en Santiago de Compostela, con la categoría de oficial de primera y un sueldo de 1.41622 euros mensuales, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias. Segundo: El 24 de abril de 2006, el trabajador demandante, Sr. Borja , se encontraba, junto con dos compañeros, todos ellos oficiales de primera, trabajando en el en el tajo del estribo del puente que pasa por encima de la autopista de Santiago a La Estrada, concretamente en la parte superior de la gavia de una zapata excavada por Excavaciones Armes de unos cinco metros de profundidad; realizando labores de desencofrado de la zapata de dicho estribo; uno de los trabajadores se encontraba en el interior de la zapata y los otros dos realizaba trabajos para cargar, en un camión grúa de la empresa Alberto , siendo el encargado de la grúa el Sr. Hernan , que se encontraba en una explanada de unos seis o siete metros, unas placas metálicas de un peso aproximado entre 60 y 100kg que ya se encontraban acopiadas, procediendo el demandante a enganchar la carga en el extremo del cable de la grúa, comunicando al encargado de la grúa cuando podía izarla, y su compañero en la caja del camión para recibir la carga. En un momento dado, y mientras se izaba la carga, el demandante, que se encontraba en un espacio no mayor de metro y medio entre la carga y el borde de la excavación, pierde el equilibrio y se precipita desde el borde de la gavia de la zapata, la cual se encontraba sin vallar y únicamente con balizas, cayendo al interior de la misma golpeándose la espalda contra el fondo de la zapata de hormigón sufriendo lesiones graves. Tercero: A consecuencia de la caída se le produjeron al actor diversas lesiones, por los cuales estuvo de baja por IT desde el 24 de abril de 2006 al 9 de enero de 2007, dándosele de alta en el Servicio de Cirurxia Ortopédica y Traumatológica el 18 de mayo de 2006, siendo declarado, por resolución del INSS de 15 de febrero de 2007 en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, previo dictamen propuesta del EVI con el siguiente diagnostico 'ACC LABORAL 26-04-06 POR CAIDA DE 4 M DE ALTURA, PRODUCIENDO FRACTURA BURST LI CON AFECTACIÓN DE CONO MEDULAR, INTERVENIDA Y PRACTICÁNDOSE ARTRODESIS DESDE T12 A L2', con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'CUADRO DE MIELOPATIA SEGMENTARIA DE CONO MEDULAR CON AFECTACION DE PRIMERA Y SEGUNDA NEURONAS MOTORAS PARAPARESIA MIXTA MARCHA ESPÁSTICA Y AFECTACIÓN DE ESFÍNTERES. Por resolución de la Delegación Provincial da Igualdade e do Benestar de la Vicepresidencia de la Xunta de Galicia el demandante es declarado afectado a una minusvalía del 65%. Cuarto: Por la Mutua Asepeyo, como aseguradora del riesgo derivado de contingencias profesionales se abonan las siguientes cantidades: -225.688'11 euros en concepto de capital coste por la incapacidad permanente absoluta. - 13.454'00 euros por cuatro ayudas sociales. -8.889'40 euros en concepto de incapacidad temporal desde el 24 de abril de 2006 hasta el 9 de enero de 2007. Por la empresa aseguradora La Estrella se abona al actor la cantidad de 40.000 como consecuencia del seguros suscrito entre esta y la empresa ACCIONA como tomadora. Quinto: En la obra en la que tuvo lugar el accidente figuran como promotora la Xunta de Galicia y como contratista la empresa ACCIONA, la cual a su vez tiene como empresa subcontratitas: -ULMA C Y E, SDAD COOP. - TRASPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L., MONTAJES Y ARMADURAS DEL NOROESTE, S.L., GRUAS Y TRANSPORTES DEL NORTE, S.L. y Alberto . Sexto: La empresa ACCIONA, suscribe con TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L., diversos contratos, en fechas, 10 de mayo y 23 de agosto para la realización de movimientos de tierras, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Séptimo: Igualmente celebra la empresa ACCIONA con la empresa Alberto contrato para la utilización de camiones con grúa, cuyas hojas de pedido se dan por íntegramente reproducidos. Octavo: También celebra con la empresa ULMA C Y E SOC. COOP. contrato para el alquiler de determinados elementos constructivos, cuya hojas de pedidos se dan por íntegramente reproducidos.

Noveno: Igualmente consta la celebración de la empresa ACCIONA de contrato de montaje de acero, con la empresa MONTAJES Y ARMADURAS DEL NOROESTE, S.L. cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Décimo: En el estudio de seguridad y salud del proyecto aportado por la empresa ACCIONA, se establecen, en el punto 3.6 directrices sobre hormigón cuyo contenido reproducido. Undécimo: Por la empresa ACCIONA (anteriormente NECSO) se elabora plan de seguridad y salud de la obra relativa a la Autovía AG-59., tramo 'tras do eixo N-525', aportado a las actuaciones y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, figurando en su página 36 el modo de realizar los trabajos de desencofrado, figurando como Encargado D Cesareo . Duodécimo: Al anterior plan de seguridad y salud se adhieren las empresas TRASPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L. en fecha 13 de mayo de 2005, la empresa Alberto , en fecha 13 de junio de 2005, designando este último como personal para la prevención de la obra a D. Hernan , en fecha 15 de junio de 2005 la empresa GRUAS, TRANSPORTES Y ELEVACIONES DEL NORTE, S.L., en fecha 3 de febrero de 2006 la empresa MONTAJES Y ARMADURAS DEL NOROESTE, S.L., designando como personal para la prevención de la obra a O. Ezequias . Décimo tercero: La empresa ACCIONA contrata los servicios de prevención de riesgos laborales con la empresa EPTISA la cual a su vez contrata con la empresa MGO la coordinación en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra 'AUTOVÍA AG-59 TRAMO III. ENLACE TRAS DO EIXO N-525' la cual designa como coordinadora a D Beatriz , la cual visitaba periódicamente visitando las partes de la misma que se encontraban abiertas, levantando incidencias sobre la misma y elaborando, informes la misma cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Décimo cuarto: Por la mutua ASEPEYO se elabora parte de accidente de trabajo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido calificándose el accidente como grave, notificándose por ACCIONA a la Delegación Provincial de la Consellería de Trabajo en fecha 25 de abril de 2006 el indicado accidente calificándolo su gravedad como 'sin confirmar', remitiendo a la Inspección de Trabajo parte de accidente de trabajo en el que se califica la lesión como 'leve'. En dicha sentencia se estima parcialmente la demanda y se efectúa el pronunciamiento siguiente en el fallo: '-Se absuelve a ULMA C Y E, 5. COOPERATIVA, MONTAJES Y ARMADURAS NOROESTE, GRUAS Y TRANSPORTES DEL NORTE, S.L. MONTAJES Y ARMADURAS DEL NOROESTE, Ezequias , O Beatriz GRUPO MGO y EPTISA, D. Alberto , D. Hernan y D. Cesareo y sus respectivas aseguradoras, MAPFRE GLOBAL RISK, MAPRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A., la compañía aseguradora ALLIANZ, HDI, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., REALE SEGUROS GENERALES. -Se condena a solidariamente a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y a TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ARINES, S.L. a abonar al actor, D. Borja , la cantidad de SESENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (61.171169 euros), respondiendo solidariamente de dicha cantidad, con el límite de con el límite de responsabilidad fijado en la póliza de 150.254 euros la compañía aseguradora BILBAO CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS Dicha cantidad devengaran los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC '.

QUINTO.- Por auto de 8/06/2012 dictado por el Juzgado de lo Social NO 2 de Santiago de Compostela se declaró firme la sentencia anteriormente referida. (Doc. 9 de la parte actora)

SEXTO.- En fecha 03/07/2012 el demandante presentó ante el INSS escrito solicitando la imposición de recargo de prestaciones a la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA del 50% en la prestación que percibe por la declaración de su incapacidad permanente absoluta derivada del accidente de trabajo de fecha 24/04/2006. (Vid expediente administrativo). SÉPTIMO.- En fecha 31/07/2012 el INSS acordó la iniciación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, comunicándoselo al demandante y a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA por correo certificado con acuse de recibo, y solicitando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la emisión de informe acerca de los hechos y circunstancias concurrentes, la disposición infringida y la causa concreta de las enumeradas en el número 1 del artículo 123 del TRLCSS que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente; y recabando asimismo del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral la información que posea sobre las circunstancias en las que ocurrió el accidente, disposiciones infringidas de la normativa de prevención de riesgos laborales y, si es el caso, copia del informe de investigación del accidente.

(Vid expediente administrativo). OCTAVO.- En fecha 13/08/2012 el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral remitió al INSS comunicación en la que se indicaba que el accidente de trabajo del demandante ocurrido el 24/04/2006 no fue investigado, dado que en el Centro de Seguridade e Saúde Laboral da Coruña solo se investigan los accidentes mortales y los graves de interses y complejidad técnica que entraran como tales accidentes de trabajo, y este no se incluyó por figurar como leve en el correspondiente parte de accidente.

(Vid expediente administrativo). NOVENO.- En fecha 27/08/2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido, en el que se señala que 'se entiende que procede el reconocimiento del recargo de prestaciones siendo las disposiciones infringidas las siguientes: En relación a Armes los artículos 1, 3 y 9 de la Parte C del Anexo IV del RD 162711997 de 24110 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud de los trabajos en las obras, y en relación a Acciona los artículos citados, más el artículo 3 y 9 de los anexos 1, III y IV del RD 77311997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual, y la causa concreta la realización de trabajos por el trabajador en lugares de trabajo que carecieron de los dispositivos de precaución reglamentarios y por no observarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo. Este recargo se propone en una cuantía del 30%. Se deberá estimar la responsabilidad solidaria de las dos empresas indicadas', (Vid expediente administrativo). DÉCIMO.- En fecha 21/01/2013 el INSS dicté resolución por la que acordé declarar prescrito el derecho al reconocimiento del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido el 24 de abril de 2006 por el demandante, archivando sin más trámite el expediente. Se tiene por reproducida dicha resolución por obrar unida al expediente administrativo. DÉCIMO
PRIMERO.- En fecha 27/02/2013 el demandante presentó reclamación previa contra la resolución del INSS, la cual fue desestimada por resolución de 28/05/2013 que se tiene por íntegramente reproducida por obrar al expediente administrativo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Borja contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXCAVACIONES ARINES S. L. (actualmente ARINES OBRAS Y PROYECTOS S.L.), y contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., debo declarar y declaro el derecho del demandante a la percepción del 30% de recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el mismo el día 24/04/2006 en la obra sita en la Autovía AG-59 Tras Do Eixo N-5 en Santiago de Compostela, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a EXCAVACIONES ARINES S.L. (actualmente ARINES OBRAS Y PROYECTOS S.L.) Y a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., de forma solidaria, a abonarle al demandante un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el mismo el día 24/04/2006 en la obra sita en la Autovía AG-59 Tras Do Sixo N-5 en Santiago de Compostela, con efectos desde el 03/04/2012, y con los restantes efectos legales inherentes a dicha declaración, y debo condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Borja formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/12/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28/03/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra los demandados y declaró el derecho del demandante a la percepción del 30% de recargo sobre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por el mismo el día 24/04/2006 en la obra sita en la autovía AG-59 Tras Do Eixo N-% en Santiago de Compostela y en consecuencia condeno a Excavaciones Arines SL, y Acciona Infraestructuras SA de forma solidaria a abonarle al demandante un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor el citado día en la obra citada con efectos de 03/04/2012, y con los restantes efectos legales inherentes a dicha declaración, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y la representación procesal de la parte actora, la primera interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y la segunda en base a dos motivos, correctamente amparados en los aparados b) y a) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo la existencia de incongruencia de la sentencia en relación a los pedimentos de las partes infracciones jurídicas.

Recurso este último que ha sido impugnado por la representación letrada de las empresas condenadas Acciona Infraestructuras SA y Transportes Excavaciones Arines SL.



SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 43 de la LGSS , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido la prescripción del derecho a reclamar el recargo frente a lo que sostiene el juez ' A Quo'; pues el accidente de trabajo tuvo lugar el día 24/07/2006 y el día 15/02/2007 se reconoció al actor una IPA, y el actor no solicito ante el INSS la imposición del recargo de prestaciones hasta el 3/07/2012, y si bien ante el juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela se presentó demanda de responsabilidad civil ante las empresas empleadoras, dictándose sentencia firme el 8/06/2012 , y estima la recurrente que la demanda de responsabilidad civil no interrumpe la prescripción, ya que la reclamación de indemnización planteada ante el juzgado de lo social ni es determinante de la causa del recargo ni es constitutivo del derecho, sino que persigue un resarcimiento pecuniario por un daño sufrido independiente del recargo: por todo lo cual solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

Que, la STS/IV, de 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) señala lo siguiente: 'En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo'. Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos', entre ellos, 'el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada'. Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado'. Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)' y que el art. 43.3 LGSS determina que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)'.

Por otra parte también se pronuncia sobre esta cuestión la reciente sentencia del TS de 14 de julio de 2015, al resolver recurso de casación para unificación de doctrina 407/2015 en la se dirime si procede declarar la prescripción de la acción ejercitada en demanda por lo que el actor reclamaba la imposición del recargo de prestaciones de SS derivadas de accidente laboral por omisión de medidas de seguridad, ejercitada frente al INSS y dos mercantiles. La Sala de suplicación consideró que a la pretensión del actor ha de aplicarse el plazo de cinco años que establece el art. 43.1 de la LGSS , y que el plazo en cuestión debe comenzar a computarse desde la fecha de la sentencia que resolvía a pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

Dicho parecer es compartido por el TS. Se funda esta decisión en que 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos. Y así la citada sentencia señala que' ...1. La cuestión del plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones ha sido abordada por esta Sala IV en múltiples sentencias en las que hemos venido señalando que ésta se halla sometida a las previsiones del art. 43 LGSS .

En relación al juego de la prescripción del derecho al recargo, el criterio general pasaba por recordar que la interpretación de las normas sobre prescripción '... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2.-Por otra parte, respecto del arranque del plazo de prescripción ya en la STS/4ª/Pleno de 10 diciembre 1998 (rcud. 4078/1997 ) -reiterada en la STS/4ª de 12 febrero 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que 'si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Órdenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos'. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.

Por eso, como recordaba la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'.

3.- Finalmente, nos hemos planteado la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el 'en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

De ahí que la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacara que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

5. Finalmente, el art. 43.3 LGSS incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que 'la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ...'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuestos de autos, la sala entiende, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que no procede acoger la prescripción alegada, por cuanto del relato factico queda evidenciado que con posterioridad al accidente de 24/04/2006 y con efectos interruptivos, se dictó con fecha de 30/03/2012 sentencia por el juzgado de lo social nº 2 de los de Santiago de Compostela que resolvía la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, presentando solicitud del recargo ante el INSS el 3/07/2012.

En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido y por ello, entendemos que la sentencia recurrida acierta al rechazar la alegación de prescripción y al haberlo así estimado la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social.



TERCERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 9 en concreto la adición al citado hecho de un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'Peses a lo indicado en dicho informe de la inspección de trabajo se considera que corresponde la imposición del recargo de prestaciones en un 50%, habida cuenta de lo que se indica en el informe de perito de fecha 22 de noviembre de 2011 , que obra como documento seis del ramo de prueba de la actora y al que no se han opuesto las partes'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la modificación interesada; que la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 60 a 181 de los autos, así como los folios 182 a 188; y la misma estima la sala que no pueda prosperar por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo, y al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La representación procesal de la parte actora en el segundo motivo del recurso en el que pretende el examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, al amaro del apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia la existencia de incongruencia de la sentencia en relación a los pedimentos hechos por las pares con vulneración de los artículo 218 de la LEC ; alegando en esencia que la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes sin que pueda el tribunal dar más de lo pedido por el actor y tampoco menos de lo pedido por el demandado, y el actor solicito el recargo en cuantía del 50%, y teniendo tres documentos a valorar como prueba, el informe de la inspección de trabajo, el informe pericial de técnico superior en riesgos laborales aportado por la actora, y la sentencia resolviendo sobre la indemnización de daños y perjuicios por falta de medidas de seguridad, la juzgadora de instancia para la determinación del importe del recargo acude al informe de la inspección de trabajo, en que el inspector propone imponer el grado mínimo del recargo y atendiendo a la propia argumentación de la sentencia de indemnización de daños y perjuicios y al informe pericial aportado por el actor debió imponerse el recargo en el grado máximo 50%, y además alega que las empresas demandadas nada objetaron a la imposición del recargo en el 50%, manteniéndose como única causa de oposición la prescripción de la acción, solicitando asimismo que la fecha de efectos del recargo debe coincidir con la fecha de efectos en que se otorgó solicitando que se estime le recurso se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda con aplicación del recargo de prestaciones en un 50% o subsidiariamente en un 40% y como fecha de efectos la de declaración de la incapacidad permanente absoluta.

En definitiva el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 294/1993, de 18 de octubre , ha indicado que 'el recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia. El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales'. Como en el supuesto tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional de referencia, en ese concreto caso contemplado, no se distingue, sino que se mezclan, las cuestiones de hecho y de derecho, como exige el precepto señalado de la Ley de Procedimiento Laboral y recuerdan las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 26 de marzo de 1996 ; de Asturias de 5 de Diciembre de 1997 y 18 de Mayo de 2001 ; de Andalucía, con sede en Sevilla, de 22 de Enero de 1998 ; de Andalucía, con sede en Málaga, de 27 de Marzo de 1998 ; de la Comunidad Valenciana de 16 de Julio y 22 de Octubre de 1998 y 25 de Enero de 2001 , etc.

Todo ello conduce a esta Sala a la desestimación del recurso, habida cuenta que en el supuesto de autos, el recurso planteado no es más que un mero escrito de parte valorativo de la sentencia dictada sin ajustarse de ninguna forma a las concretas causas de impugnación previstas en el artículo 193 (pues ni se solicita la reposición de los autos, ni se denuncia examen de posibles infracciones legales alegando la recurrente la existencia de incongruencia; y lo cierto es que además para declarar la nulidad de la sentencia por vicio de incongruencia es necesario que el pronunciamiento de la misma suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En el presente supuesto no incurre la sentencia en modo alguno en incongruencia pues no se pronuncia sobre una pretensión que no fuese oportunamente deducida y no existe desajuste entre lo pedido y el fallo, pues la actora solicita un porcentaje del recargo del 50% y la sentencia otorga, siguiendo el criterio de la Inspección de trabajo un porcentaje de recargo del 30%; Por ello no se acoge la incongruencia atendiendo a una comparativa entre lo pedido en la demanda rectora de actuaciones y lo resuelto en la sentencia de instancia.

Y la recurrente pretende un porcentaje del 50% o subsidiariamente del 490% sin citar denuncia de norma jurídica alguna, en base a una diferente valoración de la prueba al efecto, y pretendiendo los efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación de IPA, también sin denuncia jurídica alguna, lo que revela con claridad un recurso mal planteado pus se trata de un mero escrito valorativo de la sentencia invocando la incongruencia pero sin solicitar la reposición de los autos, ni efectuar denuncia de posibles infracciones legales, al no citar ni un solo precepto de derecho sustantivo, lo que conduce como se ha dicho a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora.

En consecuencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 742/2015 seguidos a instancias del actor Dº Borja contra el INSS, la TGSS la empresa Excavaciones Arines SL y Acciona Infraestructuras SL sobre Recargo de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.