Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5106/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000478
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005106 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000090 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Edemiro
ABOGADO/A: CASTO LLANO FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE LUIS CASTILLO VILLACAMPA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , CARLOTA PELAEZ SABELL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005106 /2017, formalizado por D. Edemiro , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000090 /2017,
seguidos a instancia de Edemiro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha seis de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' PRIMEIRO.- A parte demandante, Don Edemiro con DNI nº NUM000 , áchase afiliado ó Réxime Especial dos Traballadores Autónomos da Seguridade Social co número NUM001 . Don Edemiro en situación de incapacidade temporal por continxencia común dende o día 21 de xuño do 2016. O día 5 de novembro do 2016 o demandante permanecía en situación de incapacidade temporal (feitos non controvertidos).

SEGUNDO.- A Mutua demandada citou ó demandante para que acudira a revisión, concretamente, debía acudir polo que agora interesa o día 04/11/2016 ás 10:20 horas (feito non controvertido, expediente da Mutua demandada). TERCEIRO.- Don Edemiro non compareceu ó tratamento médico para o que fora citado o día 04/11/2016 (feito non controvertido).

CUARTO.- Con data 18 de novembro do 2016 e efectos dende o 05/11/2016 a Mutua Fremap extingui-lo dereito á prestación da incapacidade temporal por inasistencia inxustificada do demandante ó recoñecemento médico do día 04/11/2016 ( feito non controvertido, expediente da Mutua achegado ó procedemento).

QUINTO.- Foi esgotada a vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' XULGO DESESTIMO a demanda presentada por Edemiro contra a Mutua Universal, á que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Edemiro frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT sobre extinción de prestación de incapacidad temporal, al considerar el Juzgador de instancia, que el actor no ha acreditado de forma suficiente que su ausencia al reconocimiento médico al que estaba citado por la Mutua, para el 4 de noviembre de 2016, hubiera sido por causa debidamente justificada. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, estimando el presente recurso , proceda a la revocación de la resolución recurrida , y en consecuencia se deje sin efecto el acuerdo de la Mutua Universal Mugenat de fecha 18 de noviembre de 2016, por la que se extingue la prestación económica derivada de incapacidad temporal y condene a la Mutua , y en su caso al resto de demandadas en su respectiva responsabilidad , a abonar al demandante la prestación económica por incapacidad temporal de 5 de noviembre hasta que haya cesado su baja médica y todo ello en cuantía que legalmente corresponda'. El recurso ha sido impugnado por la Mutua UNIVERSAL-MUGENAT quien solicita su desestimación .



SEGUNDO . - En primer lugar, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero para que se le añadan dos párrafos más con el siguiente contenido: ' D. Edemiro entregó a la Mutua un parte de consulta emitido por el Doctor D. Javier , en el que consta , paciente citado el 4/11/2016 por inspección por encontrarse en I.L.T . No pudo acudir por tener fiebre, tos y vómitos' Consta en el procedimiento un certificado médico emitido por Don Javier en el que se expresa que Edemiro estando en I.T fue citado por Inspección Médica el 4/11/2016. No pudo acudir por tener fiebre, tos, vómitos . Ese mismo día se puso en contacto conmigo por vía telefónica a las 9 horas ( consta en el listado de llamadas de ese día) indicándole yo que acudiese a la consulta para darle un justificante por escrito , que hice con fecha 8/11/2016'.

Apoya la redacción en el parte de consulta y certificado médico obrante a los folios 10 y 25 de los autos, señalando que el Juez ha valorado dicha prueba de forma errónea ya que de su contenido se desprende que su situación le impedía ir a la Mutua , desplazándose más de 26 kilómetros, y que lo manifestado por el médico se corresponde con la realidad , añadiendo que dichos documentos no han sido impugnados por lo que ha de tenerse por cierto lo que en ellos se expresa.

Según reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación no se admite por varios motivos.

En primer lugar porque la recurrente pretende que se fije un hecho probado valorando los mismos documentos que ya han sido tenidos en consideración por el Juez a quo, pretendiendo una reinterpretación del contenido de los mismos, lo cual no es posible ya que cuando se trata de llegar a una valoración probatoria distinta a la alcanzada por el Juzgador de instancia, con apoyo en la misma prueba documental y/o pericial, necesariamente ha de primar la interpretación judicial, que se presume objetiva e imparcial , frente a la parcial y subjetiva de la parte. Y en dicha interpretación el Juez considera que la prueba aportada no es lo suficientemente acreditativa de la realidad del estado del actor el día 4 de noviembre de 2016 y de la intensidad de sus supuestas dolencias ya que 'presenta un certificado médico no que se desprende que efectuó unha chamada telefónica ó seu médico de cabeceira o día 04/11/2016 e que acudíu a consulta deste médico o día 08/11/2016, pero o dato de que padecía tos , vómitos e febre non constan obxectivado e se desprende para o médico ( que polo teléfono non podía comprobar estas circunstancias) das manifestacións do propio demandante . Por outra banda, caso de ser certo , descoñecemos a intensidade da tos, a frecuencia dos vómitos ou os grados de febre , de tal xeito que podamos valorar como xustificada ou non a incomparecencia', interpretación que no puede considerarse errónea o arbitraria.

En segundo lugar, carecemos de datos fácticos que avalen los argumentos del recurrente en relación a la distancia entre su domicilio, y el lugar al que tenía que acudir para ser reconocido por lo que difícilmente podemos resolver sobre las argumentaciones que efectúa en relación a un supuesto desplazamiento muy gravoso.

En tercer lugar, porque el hecho de que el parte de consulta y el certificado médico no hubieran sido impugnados no tiene el efecto pretendido por el recurrente ya que la consecuencia que se obtiene de la interpretación conjunta del art. 326 en relación con el art. 319 LEC es que los documentos privados no impugnados hace prueba plena en el proceso respecto a su autenticidad , -entendida ésta en cuanto a su elaboración no a su contenido- , fecha y /o personas que intervinieron en los mismos ; pero ello no significa, en cuanto a su contenido, que el tribunal no deba valorar el mismo de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas , y eso es precisamente lo que hace el Juzgador a quo.

Finalmente porque las alegaciones que hace la recurrente sobre la eficacia probatoria y sobre el hecho de que el médico le dice al actor lo que tiene que hacer así como en relación a la realidad del cuadro clínico del actor evidencian, - como se desprende en cierta medida de los propios argumentos del Juzgador a quo- , que no nos encontramos ante un informe médico que constituya prueba documental, ( el facultativo informa de lo que resulta de su exploración directa), sino que estamos ante una testifical documentada ( el facultativo cuenta que un paciente le llama por teléfono y le relata lo que le pasa), y la prueba testifical no es hábil a los efectos de modificación fáctica en el recurso de suplicación.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso , formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de normas sustantivas que concreta en la interpretación errónea y aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 174.1 de la LGSS 8/2015 así como de lo dispuesto en el art. 9 del RD 625/2014 de 18 de julio , y ello porque no puede considerarse que la ausencia del actor al reconocimiento médico hubiera sido injustificada habida cuenta que ha acreditado la imposibilidad de su asistencia por causa suficiente.

La causa de extinción litigiosa, con apoyo en el art. 174.1 de la LGSS 8/2015 que así lo establece , se apoya únicamente en el hecho de la incomparecencia injustificada, sin que necesariamente implique - en el estricto terreno clínico- que haya dejado de concurrir los requisitos de la contingencia de IT. Por lo tanto la primera cuestión es determinar lo que de entenderse por 'incomparecencia injustificada' concepto jurídico indeterminado que ha de interpretarse en el sentido de que injustificado significa tanto falta de prueba convincente de algo, como ausencia de causa, motivo o razón que explique un acto. Ello supone que una vez acreditado el dato objetivo de la incomparecencia en la fecha fijada le corresponde al beneficiario de la prestación , y por aplicación el art. 217 LEC probar la causa de justificación de la incomparecencia , bien sea por falta de citación, bien por impedimentos de salud, imposibilidad de trasladarse, circunstancias familiares perentorias, o cualesquiera otras que cabalmente justifiquen tal incomparecencia ( sentencias TSJ de Cataluña 9 de junio de 2011, rec. 305/2011 , 10 de enero de 2011, rec. 34/2011 o 22 de octubre de 2010 rec. 6785/2010 entre otras).

En el presente caso el Sr. Edemiro reitera su argumentación de que su incomparecencia al reconocimiento fijado por la Mutua para el día 4 de noviembre de 2016 fue totalmente justificado ya que no estaba en condiciones de desplazarse por su situación física La Sala entiende que no puede prosperar el recurso y ello porque necesariamente hemos de estar a las conclusiones probatorias alcanzadas por el Juez a quo, al no haber prosperado las modificaciones fácticas pretendidas; y de tal relato de hechos probados solo se concluye que el actor no compareció al tratamiento médico para el que había sido citado el 4 de noviembre de 2016, sin que se hubiera constatado de forma fehaciente los motivos de dicha incomparecencia.

En definitiva, y por todo lo dicho, hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr Llano Fernández , actuando en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , en autos 90/2017 seguidos a instancia del recurrente contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.