Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5145/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001732
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005145 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000425 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ofelia
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005145/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ ANTONIO
PÉREZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Ofelia , contra la sentencia número 423/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000425/2017, seguidos
a instancia de Ofelia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ofelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 423/2017, de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante Ofelia , nacida NUM000 -67, afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrada en el régimen especial de trabajadores autónomos; profesión autónoma- bar; base reguladora 700,89E.

SEGUNDO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida una incapacidad permanente absoluta por sentencia de este juzgado de fecha 2-7-15 objetivando como lesiones hernia foraminal derecha L3- L4, espondilosis lumbar y cambios degenerativos a nivel de articulaciones interapofisarias, pielobnefritis aguda, hemangiomas hepáticos, hiperglucemia e hipertrigliceridemia secundaria a intolerancia a hidratos de carbono, histerectomía, discopatía C6-C7, trastorno depresivo mayor recidivante grave y cronificado de curso continuo, trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica, acusada insuficiencia vascular cerebral (foco temporo-rolandico izquierdo de caracteres vasculares), cefaleas migrañosas, episodios de inestabilidad y pérdida fugaz de conciencia. Interesada revisión de grado esta fue denegada por resolución de 26-1-17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 28-3-17.

TERCERO.- La demandante presenta las siguientes lesiones: hernia foraminal derecha L3-L4, espondilosis lumbar y cambios degenerativos a nivel de articulaciones interapofisarias, pielobnefritis aguda, hemangiomas hepáticos, hiperglucemia e hipertrigliceridemia secundaria a intolerancia a hidratos de carbono, histerectomía, discopatía C6-C7, trastorno depresivo mayor recidivante grave y cronificado de curso continuo, trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica, acusada insuficiencia vascular cerebral (foco temporo-rolandico izquierdo de caracteres vasculares), cefaleas migrañosas, episodios de inestabilidad y pérdida fugaz de conciencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesto por Ofelia contra INSS, TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, sobre revisión del grado de invalidez, absolviendo a los demandados INSS- TGSS de las pretensiones en su contra ejercitadas. Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la demandante. Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la actora, articulando dos motivos de Suplicación, interesando en el primero de ellos al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto, la modificación del hecho probado tercero, para que se adicionen las dolencias que se relatan en el referido motivo de revisión, basadas en el informe médico del especialista neuropsiquiatra Dr. Blas .

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuando la juzgadora de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba pericial ( art. 97.2 L.P.L . y 348 de la L.E.C .) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI. sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador, cuando la documental en que se apoya la revisión -consistente en el informe médico privado del Dr. Blas -, en el que se recoge el estado psíquico de la recurrente en dicha fecha, aparecen contradicho por el emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en que relata las reales afecciones psíquicas que padece la actora, debiendo prevalecer el criterio valorativo seguido por la Magistrada de instancia.



SEGUNDO .- Al amparo del artículo 193 c), de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso denuncia la infracción del art. 194.6 de la LGSS , argumentando, en síntesis, que el muy grave cuadro diagnóstico que sufre la trabajadora, con dolores intensos y persistentes, incapacitan a la demandante, no sólo de forma absoluta para todo tipo de trabajo, oficio y profesión, tal y como se le reconoció en este juzgado, sino que además necesita la ayuda de una tercera persona tutora, guardadora y cuidadora, para realizar los más elementales actos humanos (levantarse, asearse, comer, medicarse...) De ahí que deba estimarse la GRAN INVALIDEZ.

Partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece la actora son tributarias de una Gran Invalide; o bien, por el contrario, dichas dolencias no producen limitaciones que requiera de una tercera persona para los actos más elementadas de la vida diaria, tal como sostiene la sentencia recurrida, ratificando el criterio del INSS.

No prospera la censura jurídica, por cuanto consta que la actora cuando fue declarada en situación de Incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense de fecha 2-7-15 padecía: 'hernia foraminal derecha L3-L4, espondilosis lumbar y cambios degenerativos a nivel de articulaciones interapofisarias, pielobnefritis aguda, hemangiomas hepáticos, hiperglucemia e hipertrigliceridemia secundaria a intolerancia a hidratos de carbono, histerectomía, discopatía C6- C7, trastorno depresivo mayor recidivante grave y cronificado de curso continuo, trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica, acusada insuficiencia vascular cerebral (foco temporo-rolandico izquierdo de caracteres vasculares), cefaleas migrañosas, episodios de inestabilidad y pérdida fugaz de conciencia'.

Conforme al inalterado hecho probado tercero, actualmente la demandante presenta las siguientes lesiones: 'hernia foraminal derecha L3-L4, espondilosis lumbar y cambios degenerativos a nivel de articulaciones interapofisarias, pielobnefritis aguda, hemangiomas hepáticos, hiperglucemia e hipertrigliceridemia secundaria a intolerancia a hidratos de carbono, histerectomía, discopatía C6- C7, trastorno depresivo mayor recidivante grave y cronificado de curso continuo, trastorno por dolor persistente asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica, acusada insuficiencia vascular cerebral (foco temporo-rolandico izquierdo de caracteres vasculares), cefaleas migrañosas, episodios de inestabilidad y pérdida fugaz de conciencia'.

Partiendo de este cuadro de dolencias, la Sala considera que no procede la declaración de invalidez postulada. El grado de gran invalidez solicitado en la demanda y en el recurso, constituye, conforme el artículo 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social , aquella situación en que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales graves el trabajador necesita de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; habiéndose declarado por la jurisprudencia - sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1987 (RJ 19876856 ), 23 de marzo de 1988 (RJ 19882367 ) y 13 de marzo de 1989 (RJ 19891831)- que ha de entenderse acto esencial para la vida aquel que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamental en la convivencia humana, con carácter meramente enumerativo, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1987 (RJ 198742)- y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea - sentencia del Alto Tribunal de 26 de febrero de 1988 (RJ 1988960)-.

Partiendo del inalterado relato probatorio que antecede, no puede prosperar la censura jurídica que se contiene en el recurso, por cuanto dichas dolencias no resultan subsumibles dentro del concepto de Gran Invalidez, que necesariamente debe conectarse con la enumeración que de los actos esenciales de la vida se formulan en el artículo 194.6 de la L.G.S.S . En efecto, para que proceda la declaración de Gran Invalidez, es necesario que el paciente precise la ayuda de una tercera persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, describiéndose, en la jurisprudencia, el 'acto esencial de la vida' como el preciso 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamental para la buena conciencia' ( STS 27.6.84 , Ar. 3.964).

En el caso nos ocupa, no consta acreditado que la paciente precise de tercera persona para alguno de los actos esenciales de la vida, ningún informe médico oficial hace constar dicha necesidad. Debe destacarse ya de inicio, que de la confrontación de los cuadros clínicos que anteceden, no se ha producido agravación del cuadro que inicialmente fue declarado como constitutivo de incapacidad permanente absoluta, siendo un dato decisivo a los efectos enjuiciados, determinar si la actora precisa de una tercera persona para poder realizar los actos más esenciales de la vida, dado que mientras las demás incapacidades son, en esencia, profesionales, de manera que en principio se relacionan con las normas que regulan el ejercicio de la profesión habitual o de cualquier otra respecto de quien las padezca, la 'gran invalidez ' no se vincula con el desempeño de una actividad retribuida, sino con las más elementales normas de subsistencia, a cuya precaria situación se llega, de acuerdo con el núm. 1 del antiguo art. 137 de la LGSS 1/1994, cuando quien en situación de invalidez permanente y absoluta por consecuencia de perdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida. Y en el presente caso, no existe ningún dato -como bien se afirma en la sentencia recurrida, véase Fundamento de Derecho Tercero- que acredite la imposibilidad de la actora de valerse por sí mismo, tal como se exige legalmente para que proceda la declaración de Gran Invalidez.

Consecuentemente, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Ofelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. tres de Ourense, de fecha 13 de septiembre de 2017 , dictada en autos núm. 425/2017, seguidos a instancia de la referida recurrente, frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de incapacidad, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.